2 R 135/15

Gründe I. 1 Mit Bescheid vom 07.05.2012 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die wesentliche Änderung von zwei Windkraftanlagen, die unter Ziffer 6.1 folgende naturschutzrechtliche Nebenbestimmungen enthielt: 2 „Die Anlagen sind während des überregionalen Zuggeschehens von Fledermäusen während des Frühjahrszuges im Monat Mai (01.05. - 31.05.) eines jeden Jahres und während des Herbstzuges im Zeitraum vom 20.07. bis 20.09. eines jeden Jahres, jeweils eine Stunde vor der Abenddämmerung bis 1 Stunde nach der Morgendämmerung abzuschalten (Satz 1). Die Abschaltung der WKA entfällt bei Windgeschwindigkeiten über 8 m/s (in Nabenhöhe gemessen) und an regenreichen Tagen (Satz 2). Die Abschaltzeiten sind zu dokumentieren (elektronischer Datenspeicher sowie Papierausdruck der Daten) (Satz 3). Die Abschaltzeiten sind jeweils am Jahresende der zuständigen Überwachungsbehörde als Papierausdruck vorzulegen (Satz 4).“ 3 Auf die von der Antragstellerin erhobene Klage, mit der sie die Aufhebung dieser Nebenbestimmung und hilfsweise die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung der Genehmigung ohne diese Nebenbestimmung begehrt hat, hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 26.08.2014 (4 A 76/11 HAL) Ziffer 6.1 Sätze 3 und 4 der Nebenbestimmungen aufgehoben. Ferner hat es den Antragsgegner verpflichtet, über den Genehmigungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, und den Genehmigungsbescheid aufgehoben, soweit er dem entgegensteht. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf den Antrag der Antragstellerin hat der Senat mit Beschluss vom 17.11.2015 (2 L 112/14) die Berufung gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen. Die Frist zur Begründung der Berufung hat der Vorsitzende auf Antrag der Antragstellerin zuletzt bis zum 31.03.2016 verlängert. 4 Bereits am 28.09.2015 hat die Antragstellerin die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage beantragt. II. 5 A. Der Antrag auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage hat keinen Erfolg. 6 1. Der Antrag ist allerdings zulässig, soweit die Antragstellerin damit (sinngemäß) die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ihrer mit dem Hauptantrag verfolgten Anfechtungsklage gegen die Sätze 1 und 2 der Nebenbestimmung in Ziffer 6.1 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 07.05.2012 begehrt. 7 1.1. Der Antrag ist insbesondere statthaft. Nach § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO endet die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage mit der Unanfechtbarkeit oder, wenn die Anfechtungsklage im ersten Rechtszug abgewiesen worden ist, drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels. Gemäß § 80b Abs. 2 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht auf Antrag anordnen, dass die aufschiebende Wirkung fortdauert. 8 § 80b Abs. 2 VwGO setzt damit voraus, dass in der Hauptsache eine Anfechtungsklage abgewiesen worden ist. Dies ist hier der Fall. Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.08.2014 die mit dem Hauptantrag verfolgte isolierte Anfechtungsklage gegen die Sätze 1 und 2 der der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 07.05.2012 beigefügten Nebenbestimmung Ziffer 6.1 als unbegründet abgewiesen, weil nicht feststehe, dass die der Klägerin erteilte Genehmigung auch ohne eine artenschutzrechtliche Nebenbestimmung zum Schutz der Fledermäuse rechtmäßig sei. 9 Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Antrags auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nach § 80b Abs. 2 VwGO ist weiter, dass die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung (gehabt) hat; denn nur dann kann ihre aufschiebende Wirkung nach § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO entfallen und die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nach § 80b Abs. 2 VwGO angeordnet werden (vgl. BayVGH, Beschl. v. 25.09.2014 – 10 ZB 14.1475 –, juris, RdNr. 10, m.w.N.). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Anfechtungsklage gegen die streitige Nebenbestimmung hat aufschiebende Wirkung gehabt. Bei einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der den Adressaten zugleich begünstigt und belastet, wie dies bei einer Genehmigung mit Nebenbestimmungen der Fall ist, tritt die aufschiebende Wirkung in dem Umfang ein, in dem die Teilanfechtung zulässig ist, mit der Folge, dass von der Begünstigung uneingeschränkt Gebrauch gemacht werden darf (Schoch, in; Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 80 RdNr. 49, m.w.N.; vgl. auch Puttler, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 80 RdNr. 24). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 22.11.2000 – BVerwG 11 C 2.00 –, BVerwGE 112, 221 [224], RdNr. 25 in juris) ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben; ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. 10 1.2. Der Zulässigkeit des Antrags nach § 80b Abs. 2 VwGO steht auch nicht entgegen, dass die aufschiebende Wirkung der Klage bereits vor Antragstellung geendet hat. Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nach § 80b Abs. 2 VwGO kann sowohl nachträglich beantragt als auch nachträglich angeordnet werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.06.2007 – BVerwG 4 VR 2.07 –, BVerwGE 129, 58 [63], RdNr. 13; Beschl. d. Senats v. 18.08.2015 – 2 R 116/17 –, juris, RdNr. 5, m.w.N.). 11 1.3. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners besteht auch (weiterhin) ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO. 12 Die aufschiebende Wirkung der Klage endete hier am 03.02.2015, da die gesetzliche Frist zur Begründung des Antrages auf Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO zwei Monate nach der am 03.09.2014 erfolgten Zustellung des Urteils am 03.11.2014 abgelaufen ist. Der Antrag auf Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 4 VwGO ist im Sinne des § 80b Abs. 1 VwGO als ein Rechtsmittel anzusehen (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 80b RdNr. 7; Puttler, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 80b RdNr. 13; Beschl. d. Senats v. 18.08.2015 – 2 R 116/15 –, juris, RdNr. 5, m.w.N.). Das Rechtsschutzinteresse an dem Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO fehlte entgegen der Annahme des Antragsgegners auch nicht deshalb, weil nach § 124a Abs. 4 Satz 6 VwGO die Stellung des Zulassungsantrags die Rechtskraft des Urteils hemmt. Der in dieser Vorschrift normierte Suspensiveffekt (Hemmungswirkung) bedeutet, dass der Zulassungsantrag den Eintritt der formellen und materiellen Rechtskraft der angefochtenen gerichtlichen Entscheidung hemmt; davon zu unterscheiden ist die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage (vgl. Rudisile, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, Vorb § 124 RdNr. 1). 13 Die Zulassung der Berufung durch den Beschluss des Senats vom 17.11.2015 führt nicht dazu, dass nunmehr für das Ende der aufschiebenden Wirkung der Klage die Berufungsbegründungsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO maßgeblich wäre. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, weshalb sich der Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO durch die Zulassung der Berufung erledigt haben soll. Die Zulassung der Berufung ändert an dem in § 80b Abs. 1 VwGO normierten Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage nichts. 14 Das Fehlen des Rechtsschutzinteresse lässt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht damit begründen, dass er zu keiner Zeit beabsichtigt habe, die Nebenbestimmung zu vollziehen, sich vielmehr der Ansicht des Verwaltungsgerichts gebeugt habe, dass die Nebenbestimmung in dieser Gestalt rechtswidrig sei, und das Urteil in diesem Umfang auch nicht angefochten habe. Ein Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO ist dann zu bejahen, wenn sich die kraft Gesetzes erloschene aufschiebende Wirkung der Klage – sofern der Antragsgegner die Vollziehung nicht selbst bis zur Unanfechtbarkeit des Bescheides aussetzt – nur auf dem Weg über eine solche gerichtliche Entscheidung herstellen lässt und die aufschiebende Wirkung der Klage dem Antragsteller auf jeden Fall eine günstigere Rechtsposition vermittelt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.09.2011 – BVerwG 1 VR 1.11 –, NVwZ 2011, 1342 [1343] RdNr. 8). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Antragsgegner hat – auch nach einer Anfrage des Berichterstatters im vorliegenden Verfahren – keine Erklärung des Inhalts abgegeben, dass er die angegriffene Nebenbestimmung bis zu ihrer Unanfechtbarkeit nicht vollziehen werde. Der Umstand, dass er das Urteil nicht angegriffen hat, soweit er zur Neubescheidung über den Genehmigungsantrag der Antragstellerin verpflichtet worden ist, vermag nichts daran zu ändern, dass die Antragstellerin nach dem Wegfall der aufschiebenden Wirkung der isolierten Anfechtungsklage gegen die Sätze 1 und 2 der in Rede stehenden Nebenbestimmung nicht mehr befugt ist, die Windenergieanlagen während der verfügten Abschaltzeiten zu betreiben. Dem entsprechend kann, auch wenn die Beteiligten zwischenzeitlich über eine gütliche Lösung verhandelt haben, auch keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin den Antrag rechtsmissbräuchlich gestellt hat. 15 2. Der Antrag ist aber nicht begründet. 16 Für die Entscheidung über einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO; dies folgt schon aus der Anordnung der entsprechenden Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO in § 80b Abs. 3 VwGO (BVerwG, Beschl. v. 13.09.2011, a.a.O., RdNr. 9; Beschl. d. Senats v. 18.08.2015, a.a.O, RdNr. 6, m.w.N.). Allein die Zulassung des Rechtsmittels genügt für die Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage nicht, vielmehr ist das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts mit dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage abzuwägen; denn der maßgebende Grund für die zeitliche Begrenzung der aufschiebenden Wirkung durch § 80b Abs. 1 VwGO war die Auffassung, dass es, wenn eine Anfechtungsklage im ersten Rechtszug nach eingehender Prüfung des Rechtsschutzbegehrens keinen Erfolg hat, in der Regel nicht gerechtfertigt sei, dass die aufschiebende Wirkung auch noch während eines eventuellen Rechtsmittelverfahrens fortdauert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.06.2007 – BVerwG 4 VR 2.07 –, NVwZ 2007, 1097 [1098], RdNr. 14 in juris). Ist es wegen der Komplexität der Sach- und Rechtsfragen nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind – wie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 23.01.2015 – BVerwG 7 VR 6/14 –, juris, RdNr. 8) – allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten. Diese Grundsätze gelten auch für die isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts. 17 Eine solche Gewichtung ist hier vorzunehmen, weil die Erfolgsaussichten der mit dem Hauptantrag verfolgten isolierten Anfechtungsklage gegen die Sätze 1 und 2 der in Rede stehenden Nebenbestimmung 6.1 nach Zulassung der Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache offen sind. Dabei überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehbarkeit der angegriffenen Nebenbestimmung das Interesse der Antragstellerin an der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Denn die Folgen, die eintreten, wenn durch den Betrieb der beiden Windenergieanlagen während der verfügten Abschaltzeiten eine nicht unbedeutende Zahl von Fledermäusen zu Tode kommen, wiegen schwerer als die von der Antragstellerin ins Feld geführten wirtschaftlichen Einbußen, die sie – ohne nähere Darlegung – auf jährlich etwa 67.000,00 € geschätzt hat. Zutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, dass eine gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßende Tötung einer möglicherweise nicht unerheblichen Zahl von Fledermäusen nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Demgegenüber kann, wenn sich die streitige Nebenbestimmung im Hauptsacheverfahren als (insgesamt) rechtswidrig erweisen sollte, ein der Antragstellerin entstehender wirtschaftlicher Schaden ersetzt werden. 18 B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 19 C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Die sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebende Bedeutung der Sache bemisst der Senat nach den von der Antragstellerin geltend gemachten jährlichen Ertragseinbußen von etwa 67.000,00 €. Dieser Betrag ist im Verfahren nach § 80b Abs. 2 VwGO zu halbieren.