3 M 33/11

Leitsatz: Eine sachkundige Person steht nur dann zur Verfügung i. S. d. § 2 Abs. 3 AMG (juris: AMG 1976), wenn sie zur Beratung in der Verkaufsstelle erreichbar ist. Sie muss während der Verkaufszeiten ständig in der Betriebstelle anwesend sein, um die ordnungsgemäße Behandlung der Arzneimittel bis zu ihrer Abgabe kontrollieren zu können und ggf. für eine Beratung der Kunden zur Verfügung zu stehen.(Rn.4) I) Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände der Antragstellerin, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, greifen nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Oktober 2010, mit dem ihr unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt worden ist, freiverkäufliche Arzneimittel in ihrer Betriebsstätte C-Straße, C-Stadt, zu den Zeiten zu veräußern, in denen eine Person mit entsprechender Sachkunde i. S. d. § 50 AMG in der Betriebsstätte nicht anwesend ist, zu Recht abgelehnt. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die sofortige Vollziehung hinlänglich schriftlich begründet i. S. d. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO sei. Die Antragsgegnerin hat zur Begründung des Sofortvollzuges mit der Verfügung geltend gemacht, ein Aufschub der Vollziehung bis zum Eintritt der Bestandskraft sei nicht hinnehmbar, weil die sofortige Durchsetzung des Unterlassungsgebots zum Schutz der Gesundheit der Menschen und im überwiegenden öffentlichen Interesse an der Beseitigung des festgestellten Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz notwendig sei. Damit ist dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO noch hinreichend Rechnung getragen, weil der Bezug auf den Gesundheitsschutz genügend deutlich erkennen lässt, dass die Behörde eine Fortsetzung der Praxis der Antragstellerin, freiverkäufliche Arzneimittel in der Betriebsstätte auch dann zu veräußern, wenn eine sachkundige Person i. S. d. § 50 AMG nicht in der Betriebsstätte anwesend ist, als Gesundheitsrisiko für die Verbraucher ansieht, weil Verbraucher mit Beratungsbedarf nicht sachkundig beraten werden können und möglicherweise ein Arzneimittel kaufen und konsumieren, das ihrer Gesundheit abträglich ist und das sie nicht erworben hätten, wenn sie auf eine sachkundige Beratung hätten zurückgreifen können. Der Einwand der Antragstellerin, dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass eine sachkundige Person dauerhaft in der Verkaufsstelle anwesend sein müsse, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der Verfügung nicht erfüllt seien, greift nicht durch. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG dürfen Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 nicht durch Formen der Selbstbedienung in den Verkehr gebracht werden. Das gilt nach § 52 Abs. 3 AMG nicht für Arzneimittel, die für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, wenn eine Person, die die Sachkenntnis nach § 50 besitzt, zur Verfügung steht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht eine sachkundige Person nicht bereits dann zur Verfügung i. S. d. § 52 Abs. 3 AMG, wenn der Betriebsstätte eine sachkundige Person „zugeordnet“ werden kann. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine sachkundige Person nur dann zur Verfügung steht, wenn sie zur Beratung in der Verkaufsstelle erreichbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.01.1984 – 5 Ss (OWi) 20/84 – 21/84 I –, GewArch 1984, 270 ; BayVGH, Beschl. v. 10.07.1995 – 25 B 94.4201 – Rdnr. 19 ). Sie muss während der Verkaufszeiten ständig in der Betriebstelle anwesend sein, um die ordnungsgemäße Behandlung der Arzneimittel bis zu ihrer Abgabe kontrollieren zu können und ggf. für eine Beratung der Kunden zur Verfügung zu stehen (Kloesel/Cyran, AMG, zu § 50 Rdnr. 4 ; Rehmann, AMG, 1999, zu § 50 Rdnr. 1). Die Antragstellerin kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, nach dem Sinn und Zweck der Regelung sei eine dauerhafte Anwesenheit der sachkundigen Person nicht notwendig, weil nach § 44 Abs. 1 AMG freiverkäuflich ohnehin nur solche Arzneimittel seien, die ausschließlich anderen Zwecken als der Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden zu dienen bestimmt seien, so dass eine tatsächliche Vermutung dafür spreche, dass von freiverkäuflichen Arzneimitteln aufgrund ihrer Beschaffenheit keine Gesundheitsgefahren für Verbraucher ausgehen. Eine solche tatsächliche Vermutung ist nicht gerechtfertigt. Denn ausgenommen von der Apothekenpflicht sind neben den nicht der Beseitigung oder Linderung von Krankheiten dienenden Arzneimitteln i. S. d. § 44 Abs. 1 AMG „ferner“ die in § 44 Abs. 2 AMG genannten Arzneimittel. Zudem ausgenommen von der Apothekenpflicht sind nach § 45 Abs. 1 AMG die in den §§ 1, 2 der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel vom 19. September 1969 (BGBl. I S. 1651 ) i. d. F. der Bekanntmachung vom 24. November 1988 (BGBl. I S. 2150), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Februar 2011 (BGBl. I S. 314), genannten Stoffe, Zubereitungen aus Stoffen oder Gegenstände, die dazu bestimmt sind, teilweise oder ausschließlich zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden zu dienen. Aus den Prüfungsanforderungen nach § 4 der Verordnung über den Nachweis der Sachkenntnis im Einzelhandel mit freiverkäuflichen Arzneimitteln (AMSachKV) vom 20. Juni 1978 (BGBl. I S. 753), zuletzt geändert durch Verordnung vom 06. August 1998 (BGBl. I S. 2044), ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin ebenfalls nicht, dass die sachkundige Person während der Verkaufszeiten nicht anwesend sein muss. Denn die Verhütung von Gefahren, die mit dem Verkauf freiverkäuflicher Arzneimittel im Zusammenhang stehen, beschränken sich nicht auf die von der Antragstellerin mit der Beschwerde hervorgehobene Überwachung des Sortiments auf qualitative Mängel, die Überprüfung des Verfallsdatums und das Aussortieren nicht mehr verkehrsfähiger Artikel. Denn wenn der Prüfungsteilnehmer mit der Prüfung ausreichende Kenntnisse und Fertigkeiten über das Inverkehrbringen freiverkäuflicher Arzneimittel nachzuweisen hat (§ 4 Abs. 1 AMSachKV), so umfasst dies auch Kenntnisse über die mit dem unsachgemäßen Umgang mit freiverkäuflichen Arzneimitteln verbundenen Gefahren (§ 4 Abs. 2 Nr. 6 AMSachKV). Erst solche Kenntnisse versetzten die sachkundige Person in die Lage, zur sachkundigen Beratung der Verbraucher zur Verfügung zu stehen. Abgesehen davon könnte die Auslegung der Rechtsverordnung, selbst wenn sie zuträfe, zur Auslegung des Gesetzes kaum beitragen. Vielmehr sind die auf gesetzlicher Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen im Lichte der gesetzlichen Ermächtigung auszulegen. II) Die gemäß §§ 173 Abs. 1 VwGO, 567 Abs. 3 ZPO statthafte Anschlussbeschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wegen der Zwangsgeldandrohung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Oktober 2010 angeordnet, weil nicht hinlänglich bestimmt i. S. d. § 37 Abs. 1 VwVfG sei, ob es sich dabei um eine Androhung oder bereits um die Festsetzung des Zwangsgeldes handele. Dem folgt der Senat nicht. Im verfügenden Teil hat die Antragsgegnerin bestimmt, sie werde ein Zwangsgeld von 5.000,- € festsetzen, sollte die Antragstellerin das Verbot (des Verkaufs freiverkäuflicher Arzneimittel innerhalb der Öffnungszeiten, wenn eine sachkundige Person nicht in der Betriebsstätte anwesend ist) nicht befolgen. Dem Wortlaut der Regelung nach wird dem Adressaten die Festsetzung eines Zwangsgeldes für den Fall in Aussicht gestellt, dass er dem Verbot zuwider handelt. Der Wortlaut bietet keinen Anknüpfungspunkt für die vom Verwaltungsgericht – wohl – als möglich erachtete Deutung, dass es sich auch bereits um eine Zwangsgeldfestsetzung handele. Auch in der Begründung der Verfügung hat die Antragsgegnerin ausgeführt, die „angedrohten 5.000 Euro“ lägen im unteren Bereich des gesetzlichen Rahmens. Sie gehe davon aus, dass „dieser Betrag Ihre Mandantin zur Befolgung meines Verbotes anhalten“ werde. Auch diese Erwägungen lassen unmissverständlich erkennen, dass der Antragstellerin das Zwangsgeld als Übel in Aussicht gestellt wird, falls sie dem verfügten Unterlassungsverbot zuwider Arzneimittel feilbietet, obwohl keine sachkundige Person in der Betriebsstätte anwesend ist. Auch die Begründung bietet demnach keinen Anlass, die im verfügenden Teil bestimmte Zwangsgeldandrohung als Zwangsgeldfestsetzung aufzufassen, so dass Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung nicht bestehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar.