3 M 96/24

Leitsatz: Für die Erhebung eines Widerspruchs zur Niederschrift bei der Behörde gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO reicht ein Aktenvermerk über einen telefonisch vorgetragenen Widerspruch grundsätzlich nicht aus.(Rn.3) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 1. Kammer - vom 25. April 2024 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 € festgesetzt. Der Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, wird abgelehnt. A. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 1. Kammer - vom 25. April 2024, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin trägt vor, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie keinen (fristgemäßen) Widerspruch gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 25. Februar 2021 erhoben habe. Es habe die Anforderungen an die Erhebung des Widerspruchs verkannt. Der Widerspruch könne auch zur Niederschrift erklärt werden. Aus der Rechtsbehelfsbelehrung ergebe sich nicht, ob hierzu eine persönliche Vorsprache erforderlich sei. Wenn die Behörde - wie vorliegend (bei einem Telefongespräch) - erkenne, dass der Betroffene mit dem Bescheid nicht einverstanden sei, reiche der Hinweis darauf, dass es ihm freistehe, Widerspruch zu erheben, nicht aus. Als zusätzliches Erfordernis zur mündlichen Bekanntgabe des Protests wäre dies ein rechtsmittelhinderndes Erschwernis. Die Behörde sei dann gehalten, den Protest als Widerspruch festzuhalten. Dies sei mit der Aktennotiz vom 4. März 2021 geschehen. Die wesentlichen Erfordernisse eines Widerspruchs seien damit erfüllt. Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Die Erhebung des Widerspruchs zur Niederschrift bei der Behörde gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt in der Regel voraus, dass der Widerspruch in Anwesenheit des Widerspruchsführers zu Protokoll genommen, vorgelesen und von ihm - günstigerweise durch Beifügung der Unterschrift - genehmigt wird (ThürOVG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 4 ZKO 263/01 - juris Rn. 4; vgl. auch Porsch, in: Schoch/Schneider, VwGO 44. EL März 2023, § 70 Rn. 7). Auch ein Aktenvermerk über einen persönlich mündlich vor Ort oder telefonisch vorgetragenen „Widerspruch“ ist grundsätzlich nicht ausreichend (vgl. Beschluss des Senats vom 8. September 2022 - 3 M 84/22 - juris Rn. 5; ThürOVG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 4 ZKO 263/01 - juris Rn. 5; OVG NRW, Urteil vom 26. März 1997 - 23 A 1834/95 - juris Rn. 41). Ein Aktenvermerk entspricht nicht den Anforderungen an eine Niederschrift, weil damit die Zwecke des Formerfordernisses nicht erfüllt werden. Die Förmlichkeiten der Niederschrift dienen nicht nur Beweiszwecken, sondern auch dem Schutz des Betroffenen davor, dass übereilte Äußerungen missverstanden werden könnten. Ebenso muss für die Verwaltungsbehörde deutlich werden, ob ein gewollter Rechtsbehelf vorliegt, der sie zur Nachprüfung des erlassenen Verwaltungsakts zwingt (vgl. ThürOVG, a.a.O. Rn. 5). Dementsprechend reicht es für die Annahme der Einlegung eines Widerspruchs nicht aus, wenn der Betroffene - wie hier die Antragstellerin - telefonisch zum Ausdruck bringt, mit dem Verwaltungsakt nicht einverstanden zu sein. Auch die Erwägung der Antragstellerin, der Hinweis des Antragsgegners in dem Telefongespräch auf die Möglichkeit der Erhebung eines Widerspruchs sei als zulässiges Erfordernis zur mündlichen Bekanntgabe des Protests ein rechtsmittelhinderndes Erschwernis, führt nicht weiter. Denn ein allein mündlich geäußerter Protest erfüllt nach der Regelung des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerade nicht die Formerfordernisse eines Widerspruchs. Bei den Äußerungen des Antragsgegners handelt es sich demnach um einen zutreffenden Hinweis auf den zulässigen Rechtsbehelf, mit dem die Einlegung eines Rechtsbehelfs eher erleichtert als erschwert wurde. Auch die Rechtsbehelfsbelehrung des angefochtenen Bescheides ist nicht zu beanstanden. Darin wurde zutreffend auf die Möglichkeit eines Widerspruchs zur Niederschrift hingewiesen. Einer näheren Erläuterung des gesetzlich in § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO verwendeten Begriffs der „Niederschrift“ bedurfte es nicht. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. C. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat folgt der erstinstanzlichen Entscheidung. D. Mit ihrem Antrag, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für notwendig zu erklären, will die Antragstellerin offenbar erreichen, dass das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt. Eine solche Entscheidung kann nicht - wie hier - im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgen, denn das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO ist ein Vorverfahren zum Klageverfahren und kein Vorverfahren zu dem Verfahren nach § 80 oder § 123 VwGO. Außerdem ist das Verfahren nach § 80 Abs. 4 VwGO kein Vorverfahren i.S. der §§ 68 ff. VwGO (vgl. HmbOVG, Beschluss vom 14. Juli 2023 - 2 So 44/23 - juris Rn. 6). E. Der Antrag, dem Antragsgegner mit Wege eines „Hängebeschlusses“ vorläufig aufzugeben, von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen, bedarf keiner Entscheidung, da ein solcher „Hängebeschluss“ nur für den Zeitraum bis zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung in Betracht kommt. F. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).