3 O 76/24

Leitsatz: 1. Bei einer Verweisung gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach § 171 GWB und des Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB entsprechend § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde.(Rn.7) 2. Entscheidet der Vergabesenat des Oberlandesgerichts über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB und verweist zugleich das Hauptsacheverfahren an das Verwaltungsgericht, ist es dafür zuständig, den Streitwert in dem Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB festzusetzen.(Rn.10) 3. Kann der Rechtsanwalt im Falle einer Verweisung die Gebühr gemäß § 15 Abs. 2 RVG nur einmal fordern, bleibt bei verschiedenen Gebührensätzen die höhere Gebühr erhalten.(Rn.13) 4. Eine unrichtige Sachbehandlung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG (juris: GKG 2004) liegt nicht vor, wenn der Vergabesenat des Oberlandesgerichts die Vorschriften des Vergaberechts aus dem 4. Teils des GWB nicht für anwendbar hält, und zugleich über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB selbst entscheidet und das Verfahren hinsichtlich dieses Antrags - anders als das Hauptsacheverfahren - nicht gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht verweist.(Rn.15) Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 28. März 2024 - 1 E 11/23 MD - wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I. Über die Beschwerde nach § 146 VwGO gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Erinnerung nach §§ 165, 151 VwGO gegen die Festsetzung der vom Gegner zu erstattenden Kosten nach § 164 VwGO entscheidet der Senat gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 1. Hs. VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (vgl. HessVGH, Beschluss vom 4. August 2022 - 5 E 400/22 - juris m.w.N.). II. Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 28. März 2024 - 1 E 11/24 -, mit dem das Verwaltungsgericht unter Änderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 24. Oktober 2022 die vom Kläger an den Beklagten zu erstattenden Kosten auf 30.191,25 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem 24. Mai 2022 gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO festgesetzt hat, ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 3 VwGO), aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die dem Beklagten zu erstattenden Verfahrenskosten nicht zu hoch angesetzt. 1. Der Beklagte hat einen hinreichend bestimmten Antrag auf Kostenfestsetzung gestellt. Der Antrag vom 23. Mai 2022 ist darauf gerichtet, die Kosten des gesamten vor dem Oberlandesgericht Naumburg und - nach der Verweisung - vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg geführten Verfahrens festzusetzen. Daran lässt auch die Formulierung „für das Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren) vor dem Oberlandesgericht Naumburg“ keine Zweifel aufkommen. Mit dieser Formulierung wird beschrieben, dass es sich um das mit einer Beschwerde beim Oberlandesgericht Naumburg eingeleitete Verfahren handelt. Der Umstand, dass der Antrag auf Kostenfestsetzung beim Verwaltungsgericht Magdeburg unter Bezeichnung der dort geführten Aktenzeichen gestellt wurde, lässt ohne weiteres darauf schließen, dass der Antrag nicht auf die vor der Verweisung an das Verwaltungsgericht entstandenen Kosten beschränkt ist. Der Beklagte hat mit seiner Formulierung klargestellt, dass der Antrag sämtliche Kosten des Verfahrens umfassen soll, darunter - gemäß der Regelung des § 17b Abs. 2 GVG - auch die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht, dem Oberlandesgericht Naumburg. 2. Ist der Antrag demnach darauf gerichtet, die Kosten des gesamten vor dem Oberlandesgericht Naumburg und vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg geführten Verfahrens festzusetzen, verstößt die Festsetzung nicht gegen die Bindung an das Antragsbegehren (§ 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat dem Beklagten nichts zugesprochen, was über den Antrag hinausgeht. 3. Das Verwaltungsgericht war auch dafür zuständig, über die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht Naumburg einschließlich der Kosten des Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu entscheiden und dementsprechend auch die Kosten dieses Verfahrens festzusetzen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB werden entsprechend § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 3. Januar 2024 - 13 Verg 6/23 - juris Rn. 66; OLG Rostock, Beschluss vom 21. November 2023 - 17 Verg 3/23 - juris Rn. 83; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2023 - Verg 28/22 - juris Rn. 65, BbgOLG, Beschluss vom 26. Juli 2021 - 19 Verg 3/21 - juris Rn. 96; HansOLG; Beschluss vom 16. April 2020 - 1 Verg 2/20 - juris Rn. 78). Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass über die Kosten eines Rechtsmittels, in dem über die Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17a GVG entschieden wird, das zuerst angegangene Gericht zu entscheiden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 1993 - V ZB 31/92 - juris Rn. 17; HambOVG, Beschluss vom 28. Februar 2000 - 4 So 5/00 - juris Rn. 5). Der Vergabesenat ist jedoch kein Rechtsmittelgericht, denn er entscheidet im Vergabenachprüfungsverfahren nicht als Rechtsmittelgericht über die Entscheidung eines anderen Gerichts, sondern über die Entscheidung in einem behördlichen Verfahren (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - XIII ZB 119/19 - juris Rn. 15). Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer stellt ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren dar, das kostenrechtlich, wie sich aus der Regelung in § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB ergibt, dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt (BGH, Beschluss vom 29. September 2009 – X ZB 1/09, juris Rn. 17 f.; Beschluss vom 17. Juni 2014 – X ZB 8/13, juris Rn. 10) und kein erstinstanzliches gerichtliches Verfahren ist (vgl. zum Ganzen: OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2020 - 13 Verg 4/19 - juris Rn. 14). Für die Kosten des unselbständigen Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gilt nichts Anderes. Es handelt sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 21. November 2023 - 17 Verg 3/23 - juris Rn. 83). Zutreffend hat das Oberlandesgericht in dem Beschluss vom 30. März 2022 ausgeführt, dass im Antragsverfahren grundsätzlich nicht über die durch den Eilantrag entstandenen (Mehr-)Kosten zu befinden ist, weil die getroffene Entscheidung ihrem Charakter nach keine Endentscheidung ist und die Kostenentscheidung zur Wahrung der Einheitlichkeit der abschließenden Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten ist. Hierfür spricht - wie das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - auch § 17b Abs. 2 GVG, der die Kosten des Verfahrens vor dem angegangenen (unzuständigen) Gericht den Kosten im Verfahren vor demjenigen Gericht gleichstellt, an das die Rechtssache verwiesen wird. 4. Das Verwaltungsgericht hat für das Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zutreffend einen Streitwert von 4.750.000 € angesetzt. Der Streitwert ergibt sich aus der entsprechenden Festsetzung des „Geschäftswerts für das Antragsverfahren“ in dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 30. März 2022. Das Oberlandesgericht war gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG zur Festsetzung des Streitwerts befugt. Danach hat das Gericht den Gebührenstreitwert von Amts wegen endgültig festzusetzen, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder das Verfahren sich anderweitig erledigt. Zwar hat das Gericht, das einen Rechtsstreit an ein anderes Gericht verweist, für diesen Rechtsstreit keinen Streitwert festzusetzen (OVG Brem, Beschluss vom 16. Mai 2023 - 1 S 287/22 - juris Rn. 22; ebenso der vom Kläger zitierte Beschluss des VGH BW vom 9. Dezember 2015 - 1 S 2182/15 - BeckRS 2016, 41516 Rn. 3). Denn die Verweisung des Rechtsstreits ist keine Entscheidung über den Streitgegenstand. Das Verfahren hat sich hierdurch auch nicht erledigt; es ist vielmehr in dem Stand, in dem es sich befand, auf das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde, übergegangen (vgl. OVG MV, Beschluss vom 21. November 2000 - 2 M 105/99 -, juris Rn. 2). Das Oberlandesgericht hat jedoch in dem Beschluss vom 30. März 2022 eine endgültige Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB getroffen, indem es den Antrag - wie sich aus Abschnitt II 1 der Beschlussformel ergibt - zurückgewiesen hat. Der Rechtsstreit wurde insoweit nicht an das Verwaltungsgericht verwiesen. Eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Festsetzung des Streitwerts für das Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung. Diesem Grundsatz wird dadurch Rechnung getragen, dass das Verwaltungsgericht eine einheitliche Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren zu treffen hat, in die das Eilverfahren einbezogen ist. Der Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung trifft keine Aussage dazu, welches Gericht für die Streitwertfestsetzung zuständig ist. Wie sich aus § 32 Abs. 1 RVG ergibt, ist eine gerichtliche Festsetzung des für die Gerichtsgebühren maßgeblichen Werts auch für die Gebühren des Rechtsanwalts maßgeblich. Die Streitwertfestsetzung wurde nicht angefochten. Das Verwaltungsgericht ist daher nicht befugt, von einem anderen Streitwert auszugehen. Unabhängig davon gibt es auch keinen Grund dafür, den Streitwert für das Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nach den §§ 52, 53 GKG festzusetzen, da das Verfahren ausschließlich beim Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg geführt wurde und es sich schon deshalb nicht um ein „Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit“ i.S. des § 52 Abs. 1 GKG handeln kann. 5. Das Verwaltungsgericht hat richtigerweise für das Hauptsacheverfahren den 1,6-fachen Gebührensatz für Verfahren über Beschwerden nach dem GWB (vgl. Vorbemerkung 3.2.1 Nr. 2 Buchst. e) gemäß Ziffer 3200 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG (VV-RVG) angesetzt. Ausgehend von der - für den Kläger günstigen und von ihm nicht angegriffenen - Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es sich bei dem vor dem Oberlandesgericht geführten Beschwerdeverfahren und dem vor dem Verwaltungsgericht nach der Verweisung geführten Klageverfahren gebührenrechtlich um dieselbe Angelegenheit handelt, so dass § 20 Satz 2 RVG anwendbar ist und der Rechtsanwalt seine Gebühr gemäß § 15 Abs. 2 RVG nur einmal fordern kann, bleibt bei verschiedenen Gebührensätzen die höhere Gebühr erhalten bzw. der Rechtsanwalt kann die höhere Gebühr berechnen (v. Seltmann, in: BeckOK, RVG, 63. Ed. 1. September 2021, § 20 Rn. 11). 6. Von der Kostenerhebung ist nicht gemäß oder analog § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG abzusehen, soweit das Verwaltungsgericht Kosten für den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB angesetzt hat. Nach dieser Vorschrift werden Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben. Die unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift setzt ein erkennbares Versehen oder schwere, offensichtliche Verstöße des Gerichts gegen eindeutige Vorschriften bei der Entscheidung voraus (BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2010 - 8 KSt 13/10 - juris Rn. 2; BFH, Beschluss vom 18. Januar 2024 - IX E 1/24 - juris Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2023 - 6 E 718/23 - juris Rn. 6). Aus dem Umstand, dass das Oberlandesgericht über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB selbst entschieden und den Rechtsstreit insoweit nicht an das Verwaltungsgericht verwiesen hat, ergibt sich keine unrichtige Sachbehandlung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Grundsätzlich gilt zwar die Verweisungsvorschrift des § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG nicht nur für das eigentliche Streitverfahren, sondern für alle selbständigen Verfahren, z.B. auch für Verfahren des Arrests und der einstweiligen Anordnung oder Verfügung sowie andere Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Vogt-Beheim, in: Anders/Gehle, GVG, 82. Aufl. 2024, § 17a Rn. 8). Andererseits handelt es sich bei § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB um eine Sondervorschrift, die im vergaberechtlichen Verfahren dem „Beschwerdegericht“ die Befugnis einräumt, die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern. Nach der Rechtsprechung mehrerer Vergabesenate sind die Vergabesenate auch dann befugt, über Anträge nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu entscheiden, wenn die Vorschriften des Vergaberechts aus dem 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht anwendbar sind (vgl. neben der Entscheidung des OLG Naumburg im vorliegenden Verfahren auch OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 - Verg 5/19 - juris Rn. 13; OLG Rostock, Beschluss vom 21. November 2023 - 17 Verg 3/23 - juris Rn. 80). Das OLG Dresden (a.a.O.) hat dies zwar nur für den Fall entschieden, dass der Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB ausdrücklich auch für den Fall der Verweisung gestellt wurde. Ginge man jedoch mit dem Kläger davon aus, dass der Vergabesenat des Oberlandesgerichts nicht befugt ist, über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu entscheiden, wenn in der Hauptsache der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist, könnte der Umstand, dass der Kläger gleichwohl eine Entscheidung über seinen Antrag wünscht, an der fehlenden Befugnis nichts ändern. Die Auffassung des Klägers, dass der Vergabesenat auch das Verfahren hinsichtlich des Antrags nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB an das Verwaltungsgericht zu verweisen hat, wenn in der Hauptsache der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist, wird - soweit ersichtlich - in der Rechtsprechung nicht vertreten. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass das Oberlandesgericht mit seiner Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB offensichtlich oder eindeutig außerhalb seiner Zuständigkeit entschieden hat. III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Da lediglich eine Festgebühr nach Ziffer 5502 der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz - GKG - anfällt, bedarf es keiner Streitwertfestsetzung. IV. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 VwGO unanfechtbar.