1 B 125/20

Leitsatz: Fortführung der Senatsrechtsprechung, wonach sich die wirtschaftliche Betroffenheit im Fall der Schließung einer Spielhalle ausschließlich nach den Verhältnissen des jeweiligen Spielhallenbetreibers richtet.(Rn.21) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 9. April 2020 - 1 L 1067/19 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsteller zur Last. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt. I. Der Antragsteller betreibt bzw. betrieb am Standort D-Straße in C-Stadt aufgrund einer ursprünglich nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vom 13.10.2010 im baulichen Verbund die streitgegenständliche Spielhalle (K2) sowie basierend auf einem gerichtlichen Vergleich vom 4.9.2019 - 1 L 787/19 - bis zum 30.6.2020 die Spielhalle K1, bis zum 31.3.2020 die Spielhalle K4 und bis zum 31.12.2019 die Spielhalle K3. Die Spielhallen des Antragstellers liegen in einem Abstand von etwa 212 Metern zur Spielhalle der E. GmbH in der D-Straße und in einem Abstand von etwa 84 Metern zur Spielhalle F. in der D-Straße. Mit Schreiben vom 16.12.2016 beantragte der Antragsteller beim Antragsgegner die Erlaubnis zum (fortgesetzten) Betrieb der Spielhallen (K1 bis K4) am vorgenannten Standort, hilfsweise die Anerkennung als Härtefall. Im Härtefallverfahren wurden die Anträge auf Weiterbetrieb der Spielhallen K1 bis K4 mit Bescheid vom 19.7.2017 abgelehnt. Mit Schreiben vom 14.9.2017 benannte der Antragsteller vorsorglich die Spielhalle K2 für eine reguläre Erlaubnis nach § 2 SSpielhG. Mit Bescheid vom 7.11.2018 wurde der gestellte Antrag auf Weiterbetrieb der Spielhallen K1 bis K4 abgelehnt. Gegen die Ablehnung wurde Klage vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes erhoben (1 K 2085/18). Mit Schreiben vom 18.1.2019 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass mit Blick auf die jüngste Senatsrechtsprechung gemäß Beschluss vom 20.12.2018 - 1 B 231/18 - ein neues Auswahlverfahren durchzuführen sei, diese Erklärung allerdings nicht für die nicht präferierten Spielhallen K1, K3 und K4 gelte. Nachdem sich der Antragsteller weigerte, den Betrieb der Spielhallen K1, K3 und K4 einzustellen, erließ der Antragsgegner unter dem 20.5.2019 eine Schließungsanordnung. Dagegen wurde erneut Klage erhoben und einstweiliger Rechtsschutz beantragt (1 L 788/19 und 1 K 787/19). Mit Bescheid vom 11.7.2019 erteilte der Antragsgegner im Rahmen der Auswahlentscheidung hinsichtlich des Clusters, in dem die streitbefangene präferierte Spielhalle des Antragstellers gelegen ist, der E. GmbH eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle. Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage des Antragstellers (1 K 990/19). Mit weiterem Bescheid vom 11.7.2019, der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens 1 K 989/19 ist, lehnte der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller hinsichtlich der streitgegenständlichen Spielhalle K2 sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG im Auswahlverfahren als auch eine Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ab. Der Antragsteller wurde ferner aufgefordert, die Spielhalle innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu schließen. Den am 14.8.2019 gestellten Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des weiteren Betriebs der streitgegenständlichen Spielhalle K2 bis zu einer vollziehbaren Schließungsverfügung hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes durch den angefochtenen Beschluss vom 9.4.2020 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragstellers. II. Die Beschwerde gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung vom 13.5.2020, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung begrenzt, gibt keine Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss einen Anspruch des Antragstellers auf (weitere) Duldung des Betriebes verneint, weil diesem weder ein Anspruch auf Erteilung der für den Weiterbetrieb erforderlichen Erlaubnis bzw. auf erneute Vornahme der Auswahlentscheidung noch ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung unter Härtefallgesichtspunkten zustehe. In der weiteren Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung nicht ermessensfehlerhaft sei. Es sei im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner sowohl in Bezug auf den Antragsteller als auch hinsichtlich der ausgewählten Bewerberin den Nachweis vertrauensgeschützter Dispositionen betreffend die Verpflichtungen aus den Mietverträgen verneint habe. In Bezug auf den Antragsteller sei Vertrauensschutz im Ergebnis zu verneinen, weil dieser nicht dargetan habe, dass ihm während der Dauer des fünfjährigen Übergangszeitraums eine Anpassung des Mietvertrages nicht möglich gewesen sei. Ebenso gehe der Antragsgegner zugunsten der E. GmbH zu Recht davon aus, dass ihre wirtschaftliche Betroffenheit durch die Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle höher einzustufen sei als die des Antragstellers. Während in Bezug auf die E. GmbH ungeachtet des Umstands, dass 50 % ihrer Geschäftsanteile von der „E.-Gruppe“ gehalten würden, davon auszugehen sei, dass der Bestand der ausgewählten Konkurrentin im Fall der Versagung der Erlaubnis für den in Rede stehenden Standort ernstlich gefährdet werde, weil sie ihren Gewinn ausschließlich am betroffenen Spielhallenstandort erwirtschafte, habe der Antragsteller nicht in ausreichendem Maße den Beitrag der betroffenen Spielhalle zur Existenzsicherung des Gesamtunternehmens dargelegt, da in der vorgelegten Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers lediglich die Verhältnisse der G. GmbH, an der der Antragsteller beteiligt sei, aufgezeigt und die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Einzelunternehmens vom Antragsteller indes nicht dargelegt worden seien. Zudem habe der Antragsgegner angesichts des Zeitpunkts der ursprünglichen Erlaubniserteilung der ausgesuchten Konkurrentin ein höheres Maß an Vertrauens- und Bestandsschutz zuerkannt, weil deren Erlaubnis bereits am 23.6.2008 erteilt worden sei. Bezüglich der in der Gesetzesbegründung genannten weiteren Gesichtspunkte „Art der getätigten Investitionen, konkrete Abschreibungsfristen, Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten aus Darlehensverträgen sowie konkrete Möglichkeiten anderweitiger Nutzungen“ habe der Antragsteller aus den genannten Gründen mangels einer Vergleichsmöglichkeit mit der ausgesuchten Konkurrentin kein Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit nachweisen können. Ferner sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die ausgesuchte Konkurrentin im Hinblick auf die Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten als geeigneter als der Antragsteller angesehen habe, die Vorschriften des saarländischen Spielhallengesetzes und der sonst beim Betrieb einer Spielhalle zu beachtenden Vorschriften zu erfüllen. Schließlich weise auch die vom Antragsgegner vorgenommene Gesamtabwägung und die in diesem Rahmen vorgenommene Gewichtung keine Ermessensfehler auf. Dieser habe die zuvor ermittelten Vergleichswerte einander gegenüber gestellt und in konsequenter Weise ein Überwiegen zugunsten der ausgewählten Konkurrentin angenommen. Im Weiteren könne dem Antragsteller aller Voraussicht nach keine Erlaubnis im Wege einer Härtefallentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG erteilt werden, weil die Voraussetzungen eines Härtefalls nicht dargetan seien. Der Antragsteller habe keine vertrauensgeschützten Dispositionen nachgewiesen und auch nicht dargelegt, welchen Anteil die streitgegenständliche Spielhalle an den Gesamtverbindlichkeiten des Unternehmens habe. Auch könne sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf § 12 Abs. 3 SSpielhG berufen, weil ein Gesamtkonzept, dass den im Beschluss des Senats vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 - festgelegten Anforderungen genüge, nicht vorgelegt worden sei. Auch aus dem Umstand, dass der Antragsgegner sich vergleichsweise verpflichtet habe, die am streitgegenständlichen Standort zugleich betriebenen Mehrfachspielhallen K1, K3 und K4 gestaffelt zu dulden, könne der Antragsteller nichts für sich herleiten. Mit seinen hiergegen in der Beschwerdebegründung erhobenen Einwendungen vermag der Antragsteller nicht durchzudringen. 1. Dies gilt zunächst für die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Spielhallenbetreiber gegenüber den Vermietern auf Vertragsbeendigung aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB berufen könne. Auch wenn der Nutzungszweck im Vertrag geregelt sei, hätten im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages und des Nachtrages die gewerbe- und baurechtlichen Voraussetzungen für den Betrieb vorgelegen, sodass der Vermieter alles getan habe, um den Betrieb zu ermöglichen. Demzufolge habe im Zeitraum von 2016 bis 2018 eine Beendigung des Mietvertrages auf der Grundlage des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB mit halbwegs Erfolgsaussichten nicht durchgeführt werden können. Dem kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen einer Auswahlentscheidung zwischen Bestandsspielhallen die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Betroffenheit bzw. der vertrauensgeschützten Dispositionen berücksichtigt werden können. Die laufende Verpflichtung zur Mietzinszahlung signalisiert keine besondere wirtschaftliche Betroffenheit eines Spielhallenbetreibers, sondern ist notwendige Voraussetzung des Fortbetriebs, wenn das Unternehmen wie üblich in angemieteten Räumlichkeiten betrieben wird. Diese Belastung gilt für alle Betreiber von Bestandsspielhallen.1OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020 - 1 B 315/19 -OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020 - 1 B 315/19 - Fallbezogen hat der Antragsgegner vertrauensgeschützte Dispositionen betreffend die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag auch hinsichtlich der ausgewählten Konkurrentin verneint. Der vom Antragsteller aufgezeigte Einwand mietvertraglicher Verpflichtungen kann aber auch im Rahmen der Härtefallentscheidung nicht zu einem ihm günstigen Ergebnis führen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 7.3.2017 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargelegt, dass sich für Mietverträge ein Recht auf ordentliche oder außerordentliche Kündigungen ergeben kann.2BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 -, Juris, Rdnr. 194 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 20.11.2013 - XII ZR 77/12 -, NZM 2014, S. 165 ; KG, Urteil vom 14.7. 2014 - 8 U 140/13 -, Juris, Rdnr. 28BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 -, Juris, Rdnr. 194 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 20.11.2013 - XII ZR 77/12 -, NZM 2014, S. 165 ; KG, Urteil vom 14.7. 2014 - 8 U 140/13 -, Juris, Rdnr. 28 Fallbezogen hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass gemäß § 1 Ziffer 1 des am 31.3.2010 (gemäß Nachtrag vom 15.12.2010) mit einer Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossenen Mietvertrages eine ausschließliche Nutzung der Räumlichkeiten als „Spielothek“ festgelegt wurde. Angesichts dieser eindeutigen Zweckbestimmung liegt es nahe, dass der Betrieb von Spielhallen ausdrücklich zur gemeinsamen Geschäftsgrundlage des Mietvertrages und damit auch zum beiderseitigen Risiko der Vertragsparteien bestimmt worden ist mit der Folge, dass unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB die Möglichkeit einer Vertragsanpassung oder vorzeitigen Vertragsbeendigung in Gestalt einer Laufzeitverkürzung durchsetzbar war und ist. Daran ändert nichts, dass der Vermieter mit der Ermöglichung des Spielhallenbetriebs seine mietvertraglichen Pflichten erfüllt hat. Eine Störung der Geschäftsgrundlage ergab sich aus den Regelungen des saarländischen Spielhallengesetzes. Dabei muss außerdem gesehen werden, dass neben der streitgegenständlichen Spielhalle K2 auch die drei weiteren Spielhallen als Mehrfachspielhallen in den Mietvertrag eingebunden waren und die mangelnde Erlaubnisfähigkeit von Mehrfachspielhallen seit dem 28.10.2011 auf der Hand lag.3OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020, wie vorOVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020, wie vor Gleichwohl hat das Verwaltungsgericht unwidersprochen festgestellt, dass der Antragsteller keine Bemühungen dargelegt hat, eine Vertragsanpassung oder eine vorzeitige Beendigung des Vertrages zu erreichen. Erfolgsaussichten solcher Bemühungen drängen sich im vorliegenden Fall gerade auch deshalb auf, weil Eigentümer und damit auch Vermieter der betreffenden Mieträumlichkeiten der Antragsteller und seine Ehefrau sind. 2. Im weiteren beanstandet der Antragsteller, in der Auswahlentscheidung sei nicht dem Umstand Rechnung getragen worden, dass er als Einzelkaufmann ohne Beschränkung des Haftungskapitals der vollen Haftung unterliege, während die ausgewählte Konkurrentin, die E. GmbH, zumindest zu 50 % dem größten Spielhallenkonzern Deutschlands gehöre. Diesen Unterschied zwischen einer Einzelfirma und einer Spielhalle im Großkonzern, bei der sich der Großkonzern regelhaft nicht nur über Gesellschaftsbeteiligungen, sondern auch über Gesellschafterdarlehen einbringe, habe der Antragsgegner nicht in den Blick genommen und das Verwaltungsgericht auch nicht weiter aufgeklärt. Von daher fehle der Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner der ausgewählten Konkurrentin zu Recht einen höheren Grad der Gefährdung des Fortbestehens des Unternehmens zuerkannt habe, die Grundlage. Auch diese Ausführungen überzeugen nicht. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats richtet sich die wirtschaftliche Betroffenheit ausschließlich nach den Verhältnissen des jeweiligen Spielhallenbetreibers.4Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, Juris, Rdnr. 85Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, Juris, Rdnr. 85 Demzufolge hat der Antragsgegner bei der Prüfung des Kriteriums der wirtschaftlichen Betroffenheit fallbezogen den Antragsteller als Betreiber einer Einzelfirma sowie die ausgewählte Bewerberin, die ihre Spielhalle am Standort in der Rechtsform einer GmbH betreibt, in den Blick genommen. Dass sich der Antragsteller im Rahmen einer Auswahlentscheidung mit einer in der Haftung begrenzten Kapitalgesellschaft vergleichen lassen muss, ist Folge seiner eigenen unternehmerischen Entscheidung, seine Spielhallen als Einzelunternehmen zu betreiben. Ebenso wenig macht der Umstand, dass 50 % der Geschäftsanteile der ausgewählten Konkurrentin von einem Großkonzern gehalten werden, die von der ausgewählten Bewerberin betriebene Spielhalle entgegen der Annahme des Antragstellers zu einer „Spielhalle im Großkonzern“. Ob eine andere Beurteilung dann angezeigt ist, wenn ein Großkonzern in rechtlich selbständige Tochtergesellschaften aufgespalten ist, die jeweils eine Spielhalle betreiben und deren Anteile vollständig von der Muttergesellschaft gehalten werden,5Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 5.9.2017 - 11 ME 169/17 -, Juris, Rdnr. 45Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 5.9.2017 - 11 ME 169/17 -, Juris, Rdnr. 45 bedarf keiner Beurteilung, da im vorliegenden Fall die Verhältnisse nicht so sind. Im Weiteren beachtet der Antragsteller nicht, dass der Antragsgegner bei der Prüfung der wirtschaftlichen Betroffenheit auch deshalb nicht zu einer dem Antragsteller günstigeren Beurteilung gekommen ist, weil in der von ihm vorgelegten Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers lediglich die Verhältnisse der G. GmbH, an der der Antragsteller beteiligt ist, aufgezeigt wurden, während der Antragsteller nicht dargetan hat, welchen Anteil die streitgegenständliche Spielhalle an den Gesamtverbindlichkeiten des Einzelunternehmens hat. Auf diesen zentralen Gesichtspunkt geht der Antragsteller in der Beschwerdebegründung mit keinem Wort ein. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass der Antragsteller gegenüber der ausgewählten Bewerberin den Vorzug bekommen hätte, wenn der Antragsgegner dieser einen höheren Grad der Gefährdung des Fortbestehens des Unternehmens nicht zuerkannt hätte. Zu sehen ist, dass nach den vom Antragsteller nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts der Antragsgegner der ausgewählten Bewerberin sowohl unter dem Gesichtspunkt des gesetzeskonformen Verhaltens, eines nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wesentlichen Auswahlkriteriums, als auch in Bezug auf das höhere Alter der ursprünglich erteilten Spielhallenerlaubnis ohne Rechtsfehler den Vorrang vor dem Antragsteller zuerkannt hat. Demzufolge wäre der Antragsteller aller Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden, wenn der Antragsgegner das Kriterium der wirtschaftlichen Betroffenheit nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hätte. 3. Schließlich macht der Antragsteller in den Beschwerdegründen in Bezug auf die Härtefallentscheidung geltend, dass das Verwaltungsgericht die zwischen den Beteiligten im Verfahren 1 L 788/19 hinsichtlich der drei Mehrfachspielhallen K1, K3 und K4 geschlossene Abschmelzungsvereinbarung außer acht gelassen habe. Eine unbillige Härte sei detailliert zu prüfen, wenn ein Konzept im Sinne von § 12 Abs. 3 SSpielhG mit konkreten Maßnahmen vorgelegt und umgesetzt werde. Insoweit sei in die Härtefallentscheidung einzubeziehen, dass er bereits drei Spielhallen im Mietobjekt endgültig verliere. Wenn bei einem Bestand von vier Spielhallen bereits drei Spielhallen im Wege der Abschmelzung geschlossen würden, liege es auf der Hand, dass der Verlust der letzten Spielhalle und damit die endgültige Entziehung der Erwerbsgrundlage eine besondere Härte darstelle. Auch diese Darlegungen verfangen nicht. Der Antragsteller verkennt, dass er die Voraussetzungen eines Härtefalls schon deshalb nicht erfüllt, weil sich die vorgelegte Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers allein auf die Verhältnisse der G. GmbH, an der der Antragsteller beteiligt ist, bezieht, während seine persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Einzelunternehmens nicht dargelegt werden. Das Verwaltungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass nach den vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich ist, ob das Einzelunternehmen des Antragstellers neben der streitgegenständlichen Spielhalle noch über weitere Einnahmequellen verfügt. Hinzu tritt nach Aktenlage, dass sich die wirtschaftliche Betätigung des Antragstellers nicht im Betrieb des streitgegenständlichen Spielhallenbetriebes erschöpft, sondern davon ausgegangen werden kann, dass er durch anderweitige gewerbliche Betätigungen bzw. Unternehmensbeteiligungen Einkünfte erzielt. Deshalb vermag allein der Hinweis des Antragstellers auf den Verlust aller von ihm am in Rede stehenden betriebenen Spielhallen einen Härtefall nicht darzulegen. Ebenso wenig kann sich der Antragsteller im Rahmen seines Härtefallbegehrens mit Erfolg auf die Regelung des § 12 Abs. 3 SSpielhG berufen. Nach der Rechtsprechung des Senats hält das Landesrecht in § 12 Abs. 3 SSpielhG eine Regelung vor, nach der eine Befreiung auch erfolgen kann, wenn die vorbezeichneten engen Voraussetzungen einer unbilligen Härte nicht vollumfänglich erfüllt sind, aber ein Konzept mit konkreten Maßnahmen zur weiteren Anpassung des Betriebs der Spielhalle an die neuen Erlaubnisvoraussetzungen und die Ziele des Gesetzes vorgelegt und umgesetzt wird. Voraussetzung ist insoweit, dass der Spielhallenbetreiber realisierbare Umstrukturierungs- und/oder Neuausrichtungsvorstellungen entwickelt und zusammen mit dem Befreiungsantrag, mithin innerhalb der in § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG bezeichneten Frist, vorgelegt hat.6OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020, wie vorOVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020, wie vor Die demnach an ein Konzept im Sinne von § 12 Abs. 3 SSpielhG zu stellenden Anforderungen erfüllt der vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes im Verfahren 1 L 788/19 geschlossene Vergleich schon deshalb nicht, weil er erst am 4.9.2019 zustande gekommen und daher die dargestellten zeitlichen Anforderungen nicht erfüllt. Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs.2 VwGO zurückzuweisen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.