2 M 26/22 OVG

Leitsatz: Bei einer Beförderungskonkurrenz von Beamten unterschiedlicher Statusämter muss der Dienstherr seine Überlegungen bei der Auswahl eines Bewerbers schlüssig darlegen, um eine gerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen.(Rn.22) (Rn.23) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts B-Stadt vom 13. Dezember 2021 wird geändert. Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den nach A 15 dotierten Dienstpostens des/der Leiter/in KPI Anklam mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin im Rahmen einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung entschieden worden ist. Der Antragsgegner wird vorläufig verpflichtet, die Besetzung des nach A 15 dotierten Dienstpostens des/der Leiter/in der KPI Anklam mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 19.984,23 Euro festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Besetzung eines Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Die Antragstellerin ist Polizeioberrätin (Besoldungsgruppe A 14). Seit März 2021 leitet sie das Dezernat 2 im Polizeipräsidium R. Der Dienstposten ist mit A14/A15 bewertet. Die aktuelle Regelbeurteilung erfolgte am 10.12.2020 mit dem Ergebnis befriedigend (8,93 Punkte), bezogen auf das Statusamt A 14. Die Antragstellerin legte dagegen Widerspruch ein, über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden ist. Der Beigeladene ist Kriminaloberrat (Besoldungsgruppe A 14). Die aktuelle Regelbeurteilung erfolgte am 20.01.2021 mit dem Ergebnis gut (11,5) bezogen auf das damalige Statusamt A 13 des Beigeladenen. Der Antragsgegner schrieb mit Hausmitteilung 34/2021 vom 03.09.2021 den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten „Leiter/in der Kriminalinspektion A“ aus. Das Anforderungsprofil gliedert sich in näher beschriebene fachliche und persönliche Anforderungen. Sowohl die Antragstellerin wie der Beigeladene bewarben sich um diesen Dienstposten. Eine Beförderungsmöglichkeit ist mit der Ausschreibung nicht verbunden. Das Auswahlverfahren wurde nach Aktenlage durchgeführt. Der Leistungsvergleich erfolgt in analoger Anwendung der Beförderungsrichtlinien für die Landespolizei M-V vom 15.10.2019. Weiter heißt es in einem Aktenvermerk zum Auswahlverfahren: „Bei der Leitung einer Kriminalpolizeiinspektion handelt es sich um ein Spitzenamt in der Landespolizei Mecklenburg-Vorpommern. Es ist aus diesem Grund nicht sachgerecht, die Besetzung des Dienstpostens von der Zeit in einem erreichten Statusamt bzw. von der Zeit seit dem Erwerb der Laufbahnbefähigung abhängig zu machen“. Die Auswahlentscheidung, die zugunsten des Beigeladenen ausgefallen ist, begründet dies mit dem deutlichen Leistungsvorsprung des Beigeladenen auch unter Berücksichtigung der Unterschiede im Maßstab der Beurteilungen. Die Beurteilung des Beigeladenen befinde sich mit 11.50 Punkten nicht mehr im unteren Bereich. Auch wenn eine Abwertung aufgrund des niedrigeren Statusamt erfolgen würde, wäre die Bewertung eher mit einem unteren Bereich der Note „gut“ gleichzusetzen und nicht mit der Note „befriedigend“. Die Antragstellerin hat beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung des Dienstpostens mit dem Antragsteller beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt. Es könne offenbleiben, ob ein Anordnungsgrund vorliege, weil nicht eindeutig geklärt sei, ob mit der Wahrnehmung des Dienstpostens der Leitung der Kriminalinspektion ein Erfahrungsvorsprung für den Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin verbunden sei. Ein Anordnungsanspruch sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung beruhe nicht auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage. Die Beurteilung der Antragstellerin begegne weder in formeller Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken noch sei sie unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten als rechtswidrig anzusehen. Auch im Übrigen sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Die nach den Beurteilungsrichtlinien (gemeint wohl Beförderungsrichtlinien) geltenden Mindestbewährungszeiten würden nicht für den Fall der Vergabe eines (höherwertigen) Dienstpostens gelten. Die Erwägung des Antragsgegners zum Leistungsvergleich bei Beurteilung in unterschiedlichen Statusämtern hielten sich im Rahmen des ihm zustehenden Auswahlermessens. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die sie näher begründet. Sie beantragt sinngemäß, den Beschluss des Verwaltungsgerichts B-Stadt vom 13. Dezember 2021 zu ändern und dem Antragsgegner zu untersagen, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über den Rechtsbehelf der Antragstellerin gegen die Besetzung des nach A15 dotierten Dienstpostens des/der Leiter/in KPI A, diesen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen und den Antragsgegner zu verpflichten, die Versetzung des Beigeladenen auf den nach A 15 dotierten Dienstposten des/der Leiter/in der KPI A vorläufig rückgängig zu machen. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. II. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat Erfolg. Aus fristgerecht vorgetragenen Gründen der Beschwerde ergibt sich, dass der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern ist. Der Antragstellerin fehlt nicht bereits der Anordnungsgrund. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13) ist geklärt, dass in Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens wegen der damit verbundenen Schaffung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen regelmäßig ein Anordnungsgrund vorliegt. Dem ist der vorliegend zu entscheidende Fall gleichzustellen. Des Weiteren hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht, der Beigeladene könne keinen Erfahrungsvorsprung auf dem A 15-Dienstposten erarbeiten, weil der von der Antragstellerin besetzte, mit A 14/15 bewertete Dienstposten „in der Gesamtbetrachtung weitestgehend dem Dienstposten Leiter/in KPI A (entspricht)“. Daraus zieht der Antragsgegner die Schlussfolgerung, der Beigeladene könne sich selbst durch die Wahrnehmung des Dienstpostens des Leiters der KPI A keinen Erfahrungsvorsprung erarbeiten. Das vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, weil die Tätigkeit auf einem höheren Dienstposten immer einen Erfahrungsvorsprung bewirkt. Dies gilt auch im Verhältnis eines Dienstpostens, der mit A14/A15 bewertet wird, zu einem mit A15 bewerteten Dienstposten. Dass der Antragsgegner bereit ist, diesen Erfahrungsvorsprung auszublenden, lässt sich seinen schriftsätzlichen Äußerungen nicht entnehmen. Der Senat kann schließlich nicht erkennen, dass die Bewerbung der Antragstellerin in einem neuen Auswahlverfahren ohne jegliche Aussicht auf Erfolg ist. Es fehlt auch nicht an einem Anordnungsanspruch. Die Antragstellerin rügt in der Beschwerdebegründung, der Beigeladene erfülle nicht das Anforderungsprofil, weil er die Mindestbewährungszeit in seinem Statusamt A 14 nicht erfüllt habe. Dies führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Zum einen enthält die Ausschreibung selbst keinen Hinweis auf Mindestbewährungszeiten. Dort wird nur das Statusamt A 14 verlangt. Das Anforderungsprofil ergibt sich ausschließlich aus der veröffentlichten Stellenausschreibung und nicht aus behördeninternen Praktiken oder behördlichen Schreiben nach Abschluss des Auswahlverfahrens. Soweit die Antragstellerin geltend machen will, dass die Auswahlentscheidung selbst Mindestbewährungszeiten voraussetzt, wäre dies aus dem oben genannten Grund rechtlich unerheblich. Dieser Vortrag der Antragstellerin lässt sich aber auch nicht aus dem Aktenvermerk zum Auswahlverfahren belegen. Dort wird nur vermerkt, dass der Leistungsvergleich in analoger Anwendung der Beförderungsrichtlinien erfolge. Das ergibt keinen Hinweis auf Mindestbewährungszeiten. Auf das von der Antragstellerin zitierte, an die Antragstellerin gerichtete Ablehnungsschreiben kommt es rechtlich nicht an. Gleiches gilt für den Vortrag der Antragstellerin zur Verwendungsbreite. Dieses Merkmal ist in der veröffentlichten Stellenausschreibung nicht enthalten und damit nicht Teil des Anforderungsprofils geworden. Damit war eine wie auch immer geartete Verwendungsbreite nicht konstitutive Voraussetzung für eine Teilnahme an der Auswahl. Die Antragstellerin rügt weiter den nicht nachvollziehbaren Leistungsvergleich, weil der Antragsgegner nicht dargelegt habe, welche Maßstäbe er für die Vergleichbarmachung der für unterschiedliche Statusämter erfolgten Beurteilung heranzieht. Das ist zutreffend und führt zum Erfolg der Beschwerde. Aus der Auswahlentscheidung ergibt sich nicht, aus welchen Gründen der Antragsgegner zu der Auffassung kommt, auch bei einer Abwertung aufgrund des niedrigeren Statusamtes wäre die Bewertung eher mit dem unteren Bereich der Note „gut“ gleichzusetzen. Die Begründung der Auswahlentscheidung entzieht sich dadurch einer gerichtlichen Nachprüfung. Eine gerichtliche Nachprüfung der Auswahlentscheidung setzt auch bei einer Beförderungskonkurrenz von Beamten unterschiedlicher Statusämter voraus, dass der Dienstherr seine Überlegungen bei der Auswahl eines Bewerbers schlüssig darlegt, d.h. die Gewichtung der unterschiedlichen Beurteilungen und das sich daraus abgeleitete Ergebnis darstellt. Der Dienstherr muss nachvollziehbar darlegen, weshalb die Bewertung der an unterschiedlichen Anforderungen ausgerichteten und mit unterschiedlicher Notenstufe endenden Beurteilungen die von ihm getroffene Auswahlentscheidung rechtfertigen (vgl. OVG Weimar B.v. 30.04.2014 – 2 EO 366/13 –, juris Rn.27). Welche Anforderungen an die Begründung sich daraus ergeben, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Vorliegend ist aus der Begründung der Auswahlentscheidung zu entnehmen, dass der Dienstherr die Beurteilung der Antragstellerin unverändert hingenommen hat, insbesondere keinen Anlass sah, besondere Umstände zu berücksichtigen, und von der in der Beurteilung enthaltenen Benotung abzuweichen. Solche werden von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht oder sind von Amts wegen zu erkennen. Dieser Beurteilung hat der Dienstherr die für ein niedrigeres Statusamt vergebene deutlich bessere Benotung gegenübergestellt. Auch hier hat er keine Bewertung besonderer Umstände des Einzelfalles vorgenommen. Der Auswahlentscheidung lässt sich entnehmen, dass der Dienstherr angesichts des Abstandes zwischen den Endnoten der Beurteilung von 2,57 Punkten und der im niedrigeren Statusamt vom Beigeladenen erreichten Beurteilung mit gut „nicht mehr im unteren Bereich“ der Auffassung war, allein dieser Notenunterschied rechtfertige die Annahme, auch bei einer – fiktiven - Beurteilung für das nächsthöhere Statusamt sei der Beigeladene besser geeignet. Das genügt den Anforderungen an die Darlegung der Gründe der Auswahlentscheidung nicht, weil es nicht erkennen lässt, welche sich aus den Beurteilungen ergebenden Umstände diese Einschätzung begründen. Der Antragsgegner hat mit der Formulierung „Auch wenn also eine Abwertung aufgrund eines niedrigeren Statusamtes erfolgen würde, wäre die Bewertung eher mit der Note „gut“ gleichzusetzen und nicht mit der Note „befriedigend“ vielmehr keine überprüfbare Begründung gegeben, weil die Verwendung des Wortes „eher“ verdeutlicht, dass es sich um eine nicht näher begründete Vermutung handelt. Wieso dies mit Blick auf die in einem höheren Statusamt zu erbringenden Leistungen anzunehmen sein soll, wird nicht ausgeführt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus den Beurteilungen der konkurrierenden Beamten die die Auswahlentscheidung tragenden Gründe herauszuarbeiten. Dies ist originäre Aufgabe des Dienstherrn, die im – gerichtlich begrenzt nachprüfbaren – Ermessen des Dienstherrn liegt. Dem Antragsgegner ist aus den vorstehend dargelegten Gründen vorläufig zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters des/der Leiter/in KPI A mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hingegen bleibt der Antrag ohne Erfolg, als darüber hinausgehend beantragt wird, den Antragsgegner zur Unterlassung bis zum bestandskräftigen Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens der Antragstellerin zu verpflichten. Die Antragstellerin kann hier nur verlangen, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch in dem laufenden Besetzungsverfahren unter Berücksichtigung der gerichtlichen Entscheidung beachtet wird. Sollte dieses Verfahren zu ihren Ungunsten beendet werden, steht ihr erneuter gerichtlicher Rechtsschutz zur Seite. Dadurch wird ihrem Rechtsschutzinteresse genügt (vgl. OVG Weimar B.v. 30.04.2014 – 2 EO 366/13 –, juris Rn. 32) . Zur Klarstellung hat das Gericht weiter die Verpflichtung des Antragsgegners ausgesprochen, vorläufig die Besetzung des nach A 15 dotierten Dienstposten des/der Leiter/in der KPI A mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 4, 53 Abs. 2 Nr.1 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.