2 LZ 505/20 OVG

Leitsatz: Die der Rechtsaufsichtsbehörde eingeräumte Befugnis zur Ersatzvornahme nach § 82 Absatz 2 Satz 1 der Kommunalverfassung M-V (juris: KomVerf MV) setzt tatbestandlich eine vorhergehende Anordnung der von der Gemeinde vorzunehmenden Maßnahmen durch die Rechtsaufsichtsbehörde voraus.(Rn.10) Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 29. April 2020 – 1 A 1378/18 SN – wird abgelehnt. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 15.000 Euro festgesetzt. Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 29. April 2020 – 1 A 1378/18 SN – bleibt ohne Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht in der von § 124a Absatz 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gebotenen Weise dargelegt sind, jedenfalls aber nicht vorliegen. 1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Absatz 2 Nummer 1 VwGO) zuzulassen. Ein auf den Zulassungsgrund nach § 124 Absatz 2 Nummer 1 VwGO gestützter Zulassungsantrag muss sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese ernstlichen Zweifel bezüglich ihrer Richtigkeit begegnen. Die Begründung des Antrags muss an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb sich diese aus der Sicht des Zulassungsantragstellers nicht als tragfähig erweisen bzw. aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die angefochtene Entscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss. Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs und damit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Zulassungsantragsteller muss sich insofern an der Begründungsstruktur des angefochtenen Urteils orientieren. Geht er auf eine Erwägung nicht ein, kann das Oberverwaltungsgericht diese nicht von sich aus in Zweifel ziehen. Diese Anforderungen an die Begründung eines Zulassungsantrags sind für den Zulassungsantragsteller auch zumutbar. Mit Blick auf den Vertretungszwang ist sichergestellt, dass Zulassungsantragsteller rechtskundig vertreten sind. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung können schon dann vorliegen, wenn sich die Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens nicht abschließend übersehen lassen, die Begründung des Zulassungsantrags aber die Einsicht vermittelt, der beabsichtigten Berufung seien durchaus hinreichende Erfolgsaussichten zuzusprechen. Die Zulassung ist dagegen zu versagen, wenn sich die vom Zulassungsantragsteller geäußerten Zweifel ohne weiteres ausräumen lassen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 20.02.2013 – 2 L 152/12 – sowie vom 08.04.2022 – 2 LZ 537/21 OVG –, juris Rn. 4). Dies zugrunde gelegt, bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 5. Juni 2018 aufgehoben, mit dem der Beklagte die Ernennung des Beigeladenen zum Stadtverwaltungsoberrat im Wege der Ersatzvornahme zurücknahm und für den Fall, dass der Beigeladene gegen die Rücknahmeverfügung Widerspruch einlegt, die Zurückweisung des Widerspruchs durch die Hanse- und Universitätsstadt B-Stadt anordnete. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass als Ermächtigungsgrundlage für die Ersatzvornahme § 82 Absatz 2 Satz 1 der Kommunalverfassung (KV M-V) in Betracht komme. Das Verwaltungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Voraussetzungen der Norm nicht vorliegen, „da der Beklagte gegenüber dem Kläger keine vorherige Anordnung nach § 82 Abs. 1 KV M-V erlassen hat und damit auch keine dem Kläger gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist“. Ferner hat es darauf abgestellt, dass die Anordnung nicht wegen Gefahr im Verzuge entbehrlich sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger keine vorherige Anordnung erlassen hat, zieht der Beklagte nicht in Zweifel. Gegen den vom Verwaltungsgericht eingenommenen Standpunkt, dass die Ersatzvornahme nach § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V eine vorhergehende Anordnung der von der Gemeinde vorzunehmenden Maßnahmen durch die Rechtsaufsichtsbehörde voraussetzt, ist nichts zu erinnern. Nach § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V kann die Rechtsaufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen anstelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder die Durchführung einem Dritten übertragen, wenn die Gemeinde einer Anordnung der Rechtsaufsichtsbehörde nicht innerhalb der festgesetzten Frist nachkommt. Aus der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 24.01.2018 – 2 L 511/15 –, juris Rn. 23) ergibt sich, dass die Ersatzvornahme nach § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V eine vorgängige, nicht korrekt umgesetzte Verfügung nach § 82 Absatz 1 KV M-V voraussetzt, sodass eine Aufhebung dieser ersten Verfügung grundsätzlich dazu führen würde, dass auch die Verfügung über die Ersatzvornahme aufzuheben ist. Bei der Anordnung der Rechtsaufsichtsbehörde handelt es sich nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut des § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V um eine der tatbestandlichen Voraussetzungen der der Rechtsaufsichtsbehörde eingeräumten Befugnis, selbst oder durch Dritte anstelle der Gemeinde tätig zu werden. Diese Befugnis der Rechtsaufsichtsbehörde besteht nur, wenn – neben weiteren – diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist. § 82 Absatz 2 Satz 3 KV M-V macht das noch deutlicher. Die Vorschrift regelt, dass die Ersatzvornahme bei Gefahr im Verzuge „auch ohne“ vorhergehende Anordnung zulässig ist. Dem ist zu entnehmen, dass, wenn ein Fall von Gefahr im Verzug nicht vorliegt, die Ersatzvornahme erst nach vorhergehender Anordnung zulässig ist. Die Ausführungen des Beklagten zur Entbehrlichkeit der vorhergehenden Anordnung vermögen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu begründen. Soweit der Beklagte meint, es ergäbe sich aus § 82 Absatz 2 Satz 3 KV M-V, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass es Sachverhaltskonstellationen gebe, bei denen eine Anordnung entfallen kann, woran deutlich werde, dass die Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Anordnung sei unentbehrlich, weil nur mit ihr die für die Ersatzvornahme erforderliche Bestimmtheit herbeigeführt werden könne, ergeben sich daraus keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Zum einen stützt sich die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht auf den Rechtsbegriff der Bestimmtheit. Zum anderen lässt der Beklagte den klaren und eindeutigen Wortlaut des § 82 Absatz 2 Satz 1 und 3 KV M-V außer Acht, der auf eine vorhergehende Anordnung abstellt. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich insofern auch nicht als widersprüchlich oder unschlüssig. Denn der Beklagte übersieht den wesentlichen Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen, der darin liegt, dass der Gesetzgeber sich im Fall von Gefahr im Verzug ausdrücklich dafür entschieden hat, von der vorherigen Anordnung abzusehen. Dass der Gesetzgeber die Anordnung im Fall von Gefahr im Verzug für entbehrlich hält, bedeutet lediglich, dass er die von ihm mit dem Erfordernis der vorherigen Anordnung verfolgten Ziele in dieser Fallgestaltung zurückstellt und der Rechtsaufsichtsbehörde unmittelbar den Weg in die Ersatzvornahme eröffnet. Hätte der Gesetzgeber das auch in anderen Fällen gewollt, wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, dies durch eine entsprechende ausdrückliche Regelung zum Ausdruck zu bringen. Nichts anderes ergibt sich aus den Ausführungen des Beklagten zu einer aus seiner Sicht bestehenden Entbehrlichkeit der vorhergehenden Anordnung bei von ihm sogenannter Erfüllungsverweigerung. Anders als es der Beklagte annimmt, lässt sich dem Wortlaut des § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V nichts dafür entnehmen, dass der Erlass der vorhergehenden Anordnung entbehrlich würde, wenn die Gemeinde sich vor Erlass einer Anordnung nach § 82 Absatz 1 KV M-V weigert, bestimmte Maßnahmen vorzunehmen. Vielmehr verlangt der Wortlaut von § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V eine der Ersatzvornahme vorausgehende Anordnung. Ohne Erlass der Anordnung kann – wiederum anders als es der Beklagte annimmt – der Tatbestand des § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V auch im Fall einer vorwegnehmenden Ankündigung der Gemeinde, bestimmte Maßnahmen nicht ergreifen zu wollen, nicht erfüllt sein. Nicht durchzudringen vermag der Beklagte zudem mit seinen Hinweisen zur Entbehrlichkeit von Fristsetzungen im Zivilrecht und im Verwaltungsvollstreckungsrecht. Die Ausführungen gehen grundsätzlich an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, weil das Verwaltungsgericht maßgeblich auf das Unterbleiben einer vorhergehenden Anordnung – und lediglich als Folge davon auf das Ausbleiben des erfolglosen Verstreichens einer der Klägerin gesetzten Frist – abstellt. Beim Erlass der vorhergehenden Anordnung, bei der Festsetzung einer Frist zur Erfüllung der sich aus der Anordnung ergebenden Pflichten und der nicht fristgerechten Befolgung der Anordnung durch die Gemeinde handelt es sich um jeweils eigenständige Tatbestandsvoraussetzungen der Ersatzvornahme. Fehlt es – wie hier – bereits an der vorhergehenden Anordnung, stellen sich Fragen nach der Frist nicht mehr. Der Verweis des Beklagten auf § 323 des Bürgerlichen Gesetzbuches überzeugt darüber hinaus nicht, weil die Vorschrift eine ausdrückliche Regelung zur Entbehrlichkeit allerdings der Nachfristsetzung enthält. Eine solche Regelung sieht § 82 KV M-V nicht vor. Aus der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung des OVG Bremen (Urteil vom 04.12.2019 – 1 LB 47/15 –), die sich auf die Fristsetzung nach § 13 Absatz 1 Satz 2 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG) bezieht und sie gerade nicht für entbehrlich hält, kann der Beklagte nichts für sich herleiten. Das gleiche gilt in Bezug auf die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 21.08.1996 – 4 B 100/96 –, juris Rn. 14 f.). Diese betrifft die Entbehrlichkeit der Festsetzung des Zwangsmittels nach § 14 Satz 1 VwVG im Einzelfall, wenn sich der Zweck, den der Gesetzgeber mit § 14 Satz 1 VwVG verfolgt, auch auf andere Weise ohne Rechtseinbuße erreichen lässt. Daraus ergibt sich bereits, dass der Fall grundlegend anders liegt. Es geht hier nicht um die Entbehrlichkeit der Festsetzung des Zwangsmittels, sondern um das Unterbleiben der vorhergehenden Anordnung der von der Gemeinde zu veranlassenden und durchzuführenden Maßnahmen. Diese ist, obgleich die Ersatzvornahme nach § 82 Absatz 2 KV M-V eine eigenständige kommunalrechtliche Aufsichtsmaßnahme und keine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung darstellt (vgl. m.w.N. Urteil des Senats vom 24.01.2018 – 2 L 511/15 –, juris Rn. 21), jedoch nach ihrem Sinn und ihrer Bedeutung, gegenüber der Gemeinde eine (Handlungs-)Pflicht zu begründen, nicht mit der Festsetzung des Zwangsmittels im Sinne von § 14 Satz 1 VwVG, sondern – allenfalls – mit der zu vollstreckenden Grundverfügung vergleichbar. Eine vom Beklagten gesehene Abweichung von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch das Verwaltungsgericht liegt demgemäß nicht vor. Der Beklagte dringt hier auch nicht mit seinen Ausführungen zu einer von ihm sogenannten fristgeprägten Gefahrenlage durch. Das Verwaltungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass eine der Ersatzvornahme vorhergehende Anordnung im Sinne von § 82 Absatz 1 KV M-V nicht nach § 82 Absatz 2 Satz 3 KV M-V, wonach die Ersatzvornahme bei Gefahr im Verzuge auch ohne vorhergehende Anordnung zulässig ist, entbehrlich gewesen ist. Es ist davon ausgegangen, dass selbst wenn anzunehmen sei, dass die sich aus § 11 Absatz 1 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes ergebende sechsmonatige Frist für die Rücknahme der Ernennung des Beigeladenen mit der Bekanntgabe des ablehnenden Bescheides des Landesbeamtenausschusses am 11. Dezember 2018 zu laufen begonnen habe, der Beklagte ausreichend Zeit gehabt hätte, gegenüber der Klägerin eine Anordnung gemäß § 82 Absatz 1 KV M-V zu erlassen. Spätestens mit Zugang des klägerischen Schreibens vom 24. April 2018 habe der Beklagte Kenntnis darüber gehabt, dass die Klägerin die Ernennung des Beigeladenen ohne rechtsaufsichtliche Maßnahmen nicht zurücknehmen werde. Ferner führt es aus, dass dem Beklagten der drohende Fristablauf bewusst gewesen sei, was sich aus einem Vermerk vom 25. Mai 2018 ergebe. „Auch zu diesem Zeitpunkt“ habe der Beklagte noch ausreichend Zeit gehabt, gegenüber der Klägerin eine Anordnung nach § 82 Absatz 1 KV M-V zu erlassen. Mit diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichts setzt sich der Beklagte schon nicht in der von § 124a Absatz 4 Satz 4 VwGO gebotenen Weise auseinander. Darauf, dass das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass dem Beklagten nach dem Zugang des klägerischen Schreibens vom 24. April 2018 und auch bei Anfertigung des Vermerks vom 25. Mai 2018 noch ausreichend Zeit für den Erlass einer Anordnung nach § 82 Absatz 1 KV M-V zur Verfügung gestanden habe, geht der Beklagte nicht ein. Ungeachtet dessen, dass die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 03.07.2003 – 2 M 39/03 –, juris Rn. 7) sich nicht zur Frage des Anwendungsbereichs von § 82 Absatz 2 Satz 3 KV M-V verhält und aus ihr nicht entnommen werden kann, dass stets ein Fall des § 82 Absatz 2 Satz 3 KV M-V vorliegt, wenn die dort genannten Voraussetzungen für die Angemessenheit der zu setzenden Frist nicht erfüllt werden können, legt der Beklagte nicht dar, dass bei einem rechtsaufsichtlichen Tätigwerden mit Zugang des klägerischen Schreibens vom 24. April 2018 oder mit Erstellung des Vermerks vom 25. Mai 2018 es nicht mehr möglich gewesen wäre, eine Anordnung nach § 82 Absatz 1 KV M-V zu erlassen und eine im Sinne von § 82 Absatz 1 KV M-V angemessene Frist zu ihrer Erfüllung festzusetzen. Es fehlt insoweit auch an Darlegungen zur Länge der Fristen für die Ladung zu einer Sitzung der Gemeindevertretung der Hanse- und Universitätsstadt B-Stadt. Die Ladungsfristen für ordentliche Sitzungen und Dringlichkeitssitzungen sind gemäß § 29 Absatz 3 Satz 1 KV M-V in der Geschäftsordnung der Gemeindevertretung zu regeln und sollen drei Tage nicht unterschreiten (§ 29 Absatz 3 Satz 2 KV M-V). Soweit der Beklagte damit argumentiert, dass ihm am 5. Juni 2018, dem Tag der Anordnung der Ersatzvornahme, nicht mehr genug Zeit zur Verfügung gestanden habe, um eine Anordnung zu erlassen, geht dies nicht auf die dargestellte Argumentation des Verwaltungsgerichts ein. Weshalb auf den 5. Juni 2018 abzustellen sein sollte, lässt sich den Ausführungen des Beklagten nicht entnehmen. Auch insoweit fehlt es zudem an Darlegungen zur Länge der Fristen für die Ladung zu einer Sitzung der Gemeindevertretung der Hanse- und Universitätsstadt B-Stadt. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils weckt der Beklagte schließlich nicht mit seinen Ausführungen dazu, dass die Klägerin sich aufgrund einer dezidierter Erklärung einer Anordnung des Beklagten nicht Folge leisten zu wollen, ihres Schutzes selbst begeben beziehungsweise darauf verzichtet zu haben. Dies folgt – unabhängig davon, ob man die in dem Vortrag zum Ausdruck kommende Rechtsmeinung für zutreffend hält, wofür mit Blick auf den Wortlaut von § 82 Absatz 2 Satz 1 KV M-V und Sinn und Zweck der der Ersatzvornahme vorhergehenden Anordnung nicht viel spricht, – schon daraus, dass sich weder dem verwaltungsgerichtlichen Urteil noch den Darlegungen des Beklagten konkret entnehmen lässt, wie und in welcher Form die Klägerin erklärt haben soll, einer Anordnung des Beklagten nicht Folge leisten zu wollen. Aus dem klägerischen Schreiben vom 24. April 2018 ergibt sich nach den Darlegungen des Beklagten lediglich, dass die Klägerin vor Erlass einer Anordnung nicht bereit gewesen ist, die Ernennung des Beigeladenen zurückzunehmen. 2. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Absatz 2 Nummer 3 VwGO) zuzulassen. Für den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache sind Darlegungen dazu erforderlich, dass die Rechtssache in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht eine Frage aufwirft, die im Rechtsmittelzug entscheidungserheblich und fallübergreifender Klärung zugänglich ist und deren Klärung der Weiterentwicklung des Rechts förderlich ist. Hierzu gehört, dass die klärungsbedürftige konkrete Rechtsfrage bezeichnet und dargestellt wird, woraus sich die grundsätzliche Bedeutung dieser speziellen Rechtsfrage ergibt (vgl. m.w.N. OVG Greifswald, Beschluss vom 12.11.2019 – 1 L 502/15 –, juris Rn. 23). Diesen Anforderungen wird der Beklagte nicht gerecht. Es fehlt bereits an einer konkret formulierten Frage. Selbst wenn man dem Vorbringen des Beklagten entnehmen möchte, dass er die Fragen für grundsätzlich bedeutsam hält, ob vor der Ersatzvornahme nach § 82 Absatz 2 KV M-V ausnahmslos eine Anordnung nach § 82 Absatz 1 KV M-V vorauszugehen hat und ob bei Erfüllungsverweigerung eine Anordnung entbehrlich ist, mangelt es an Darlegungen zu den weiteren Voraussetzungen des Zulassungsgrundes. Im Übrigen lassen sich die Fragen ohne weiteres im oben dargestellte Sinn unmittelbar aus dem Gesetz beantworten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 2 und § 162 Absatz 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er im Verfahren über die Zulassung der Berufung keinen Antrag gestellt und sich damit nicht nach § 154 Absatz 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 in Verbindung mit § 52 Absatz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Hinweis Der Beschluss ist gemäß § 152 Absatz 1 VwGO und § 68 Absatz 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Absatz 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.