3 M 14/16

Leitsatz: 1. Die Feststellung, ob ein Vorhaben UVP-pflichtig ist, kann nur einheitlich erfolgen; maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige der Durchführung der Vorprüfung.(Rn.43) 2. Eine Beschränkung der Vorprüfung auf einen Teil des Vorhabens oder auf einen Teil der maßgeblichen Kriterien ist nicht möglich; eine zeitliche oder sachliche Splittung scheidet aus.(Rn.43) 3. Ist das Ergebnis der Vorprüfung nicht nachvollziehbar, so ist gegen die Zulassungsentscheidung vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs einer anerkannten Umweltvereinigung wiederherzustellen.(Rn.44) 4. § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG ändert daran nichts.(Rn.44) Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 23. Dezember 2015 wird zurückgewiesen. Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt. I. Die Beigeladene wendet sich dagegen, dass das Verwaltungsgericht auf den Antrag eines Naturschutzverbandes die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die für sofort vollziehbar erklärten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von 16 Windenergieanlagen im Bereich B. wegen mangelhafter Umweltverträglichkeitsvorprüfung wiederhergestellt hat. Unter dem 25.05.2012 beantragte die Beigeladene beim Antragsgegner die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von insgesamt 16 Windenergieanlagen in einem im Regionalen Raumentwicklungsprogramm Mittleres Mecklenburg/Rostock ausgewiesenen Eignungsgebiet (Antragsunterlagen BA A). Sie beantragte ferner eine Feststellung zur Notwendigkeit der Durchführung einer UVP (BA B Bl. 10006, 20008). Sie legte Untersuchungen u.a. zum Fledermausvorkommen (Ing.-Büro Dr. A., Bearbeiter Dr. D., Stand November 2009) vor (BA A Bl. 40301). Die untere Naturschutzbehörde nahm unter dem 03.09.2012 (BA B Bl. 20035; BA E, Bl. 80003) dahingehend Stellung, dass keine UVP-Pflicht bestehe, und vertiefte natur- und artenschutzrechtliche Prüfungen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens durchgeführt würden. Der Antragsgegner hielt im Vermerk vom 28.09.2012 fest, eine UVP sei nicht erforderlich (BA B Bl. 20004), und machte dies am 22.10.2012 öffentlich bekannt (BA B Bl. 20037). Zu erforderlichen naturschutzrechtlichen Ausnahmegenehmigungen wegen der Beeinträchtigungen einer Allee und gesetzlich geschützter Biotope erfolgte eine Verbandsbeteiligung (BA E Bl. 18001). In diesem Rahmen machte der Antragsgegner in seiner Stellungnahme vom 12.11.2012 (BA E Bl. 180011), ergänzt auf Nachfragen der unteren Naturschutzbehörde am 28.11. und 19./20.12.2012 (BA E Bl. 80026, 80036), auch geltend, die artenschutzfachlichen Gutachten wiesen derartige Mängel auf, dass sie nicht prüffähig seien, was sich auch auf die erfolgte Vorprüfung auswirke. Er zitierte u.a. Erfassungen der Fledermausvorkommen (H., Oktober 2009) und der vorhabensrelevanten Vogelarten (E., 2008 und 2009). Die untere Naturschutzbehörde, die ursprünglich auch im Genehmigungsverfahren positiv Stellung genommen hatte (01.10.2012, BA E Bl. 80002), zog diese Stellungnahme daraufhin zurück (14.11.2012, BA E Bl. 80021) und schloss sich in ihrer erneuten Stellungnahme vom 18.01.2013 (BA E Bl. 80064) den Bedenken des Antrag-stellers an. Die vom Antragsteller zitierte Unterlage lasse auf langjährige und dauerhafte Nutzung des Gebietes durch Fledermäuse schließen und bestärke die Zweifel an der Qualität des von der Beigeladenen eingereichten Gutachtens. Es bedürfe entweder eines Konzeptes mit pauschalen Abschaltzeiten und Höhenmonitoring anhand einer worst-case-Betrachtung oder einer neuen Erfassung der Fledermäuse über eine gesamte Aktivitätsperiode. Unter dem 18.03.2013 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für acht – in ihrem Standort gegenüber dem ursprünglichen Antrag leicht geänderter - Windenergieanlagen (BA B Bl. 10160). Sie reichte ergänzende naturschutzfachliche Antragsunterlagen zum gesamten Bauvorhaben „Windpark B.“ ein (BA B Bl. 10176), die maßgeblich relevante Großvogelarten, insbesondere den Schreiadler betreffen (BA B Bl. 10195, 10197). Die Ergänzung des artenschutzrechtlichen Fachbeitrags (BA B Bl. 10200) enthielt auch Ausführungen zur Artengruppe Fledermäuse. Im Prüfprotokoll der unteren Naturschutzbehörde vom 23.09.2013 (BA E Bl. 80074) hieß es, die bereits ursprünglich vorgelegte Untersuchung zum Fledermausvorkommen sei vor dem Hintergrund der Erfassung von H. vom Oktober 2009 und der Stellungnahmen des Antragstellers weder bezogen auf residente noch bezogen auf migrierende Fledermausarten verwendbar. Es müsse ein neues Gutachten gefordert werden. Alternativ könne das Tötungsrisiko durch Auflagen sicher ausgeschlossen werden. Insbesondere seien der Genehmigung Auflagen zur nächtlichen Abschaltung aller Windenergieanlagen jeweils vom 10. Juli bis 30. September und zur Durchführung eines Höhenmonitoring beizufügen. Dem entsprechend nahm die untere Naturschutzbehörde unter dem 11.10.2013 Stellung (BA E Bl. 80077). Der Antragsgegner erteilte der Beigeladenen mit Bescheid vom 04.04.2014 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der ersten acht Windenergieanlagen (BA B Bl. 10410). Mit Bescheid vom 12.12.2014 folgte die Genehmigung für weitere – in ihrem Standort ebenfalls im Vergleich zum ursprünglichen Genehmigungsantrag veränderte – Windenergieanlagen (Antragsunterlagen BA D; Genehmigungsbescheid BA C Bl. 10124). Die Bescheide wurden mit Nebenbestimmungen versehen, denen die Beigeladene vorab zugestimmt hatte. U.a. wurde - wie von der unteren Naturschutzbehörde aus Gründen des Fledermausschutzes verlangt - die Abschaltung aller Windenergieanlagen jeweils vom 10. Juli bis 30. September täglich von 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang bei Windgeschwindigkeiten von , die insoweit eine von der Nachholung zu unterscheidende „Nachbesserung“ annehmen). c) Die Beigeladene macht weiter geltend, auch wenn maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der 30.09.2014 sein sollte, wäre die Rechtmäßigkeit der Vorprüfung auf der Grundlage der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 18.01.2013 und des Prüfprotokolls vom 23.09.2013 mit der Empfehlung einer worst-case-Abschaltzeit in der Zeit vom 10. Juli bis 30. September zu bejahen. Im Hinblick auf die der Behörde zustehende Einschätzungsprärogative sowohl hinsichtlich der Bestandserfassung als auch hinsichtlich der Bewertung drohender Gefahren lägen Rechtsfehler, die die Nachvollziehbarkeit einer Vorprüfung ausschließen würden, nur dann vor, wenn diese entweder Ermittlungsfehler aufweise, die so schwer wiegen würden, dass sie ersichtlich auf das Ergebnis durchschlagen könnten, oder wenn das Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzung liege. Tatsächlich sei aber von Kollisionsverlusten an Windenergieanlagen regelmäßig nur hinsichtlich migrierender Arten auszugehen, so dass eine Tötungsgefahr für residente Arten bereits aus diesem Grund naturschutzfachlich vertretbar ausgeschlossen werden könne. Für migrierende Fledermausarten sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Zeitraum des Herbstzuges von ca. Mitte Juli bis Ende September eine besondere Gefährdung hinsichtlich der Kollision mit Windenergieanlagen bedeute, der aber im Sinne eines worst-case-Szenarios ausreichend mit pauschalen Abschaltzeiten begegnet werden könne. Aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, dass die Vorprüfung von 2014 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts den rechtlichen Maßstäben entsprechen würde. Das Verwaltungsgericht hat auf der Grundlage der vom Antragsgegner – unter sinngemäßer Bezugnahme auf das Prüfprotokoll der unteren Naturschutzbehörde im Genehmigungsverfahren (23.09.2013) – gegebenen Begründung ein nicht nachvollziehbares Ergebnis im Sinne des § 3a Satz 4 UVPG a.F. angenommen, also ein Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzung, weil es an einer Grundlage für die Annahme einer hinreichenden Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme (worst-case-Abschaltung) fehle. Es hat eine nachvollziehbare Begründung dafür vermisst, warum die pauschalen nächtlichen Abschaltungen erst jeweils ab dem 10. Juli erfolgen sollten, obwohl ein Potential kollisionsgefährdeter Exemplare der residenten Fledermausarten angenommen worden sei, für die einerseits für die Monate Mai und Juni ein Kollisionsrisiko unterhalb der Signifikanzschwelle prognostiziert und andererseits ein Höhenmonitoring zur Überprüfung dieser Annahme für geeignet und notwendig gehalten worden sei; erst recht fehle es an einer nachvollziehbar dokumentierten Begründung für die Annahme, die verfügten Auflagen seien ausreichend, was den Schutz migrierender Fledermäuse betreffe, obwohl der Prüfbericht ausdrücklich und gesondert eine nicht hinreichende Gutachtenlage konstatiert habe. Soweit die Beigeladene dagegen einwendet, von Kollisionsverlusten an Windenergieanlagen sei regelmäßig nur hinsichtlich migrierender Arten auszugehen, ist dies – unabhängig davon, dass eine gerichtliche Überprüfung nur anhand der von der Behörde tatsächlich gegebenen Begründung möglich ist, nicht aber auf der Grundlage möglicher Alternativbegründungen – nicht hinreichend belegt. Die Bezugnahme auf ein Urteil des VG Halle aus dem Jahr 2008 (U. v. 25.11.2008 – 2 A 4/07 -, juris Rn. 46) ist als Beleg nicht geeignet. Das Urteil nimmt Bezug auf ein in jenem Verfahren vorliegendes, aber offenbar nicht veröffentlichtes Gutachten aus dem Jahr 2006, nach dem in der Literatur davon ausgegangen werde, dass die Tiere der Lokalpopulation die Anlagen in ihrem Lebensraum und den unmittelbaren Rotorbereich kennen und meiden und daher nur in geringerem Maße geschlagen würden, weshalb von Kollisionsverlusten fast ausschließlich ziehende Fledermäuse im Herbst betroffen seien. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, ob die von der Beigeladenen wiedergegebene, diesem Gutachten entnommene Aussage sich lediglich auf die zuvor am dortigen Standort festgestellten Arten beziehen oder für alle Fledermausarten gelten soll; mangels Veröffentlichung des Gutachtens ist dies auch nicht klärbar. Hinzu kommt, dass das Gutachten aus dem Jahr 2006 stammt und weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass ein etwaiger fachwissenschaftlicher Erkenntnisstand zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 2014 (oder auch nur 2012) noch gültig war. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die Aussage, Tiere der Lokalpopulation würden aufgrund ihres Meidungsverhaltens „nur in geringerem Maße geschlagen“, und von Kollisionsverlusten betroffen seien „fast ausschließlich“ ziehende Fledermäuse im Herbst, die das VG Halle sich in der zitierten Entscheidung zu eigen macht, dem Maßstab des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG – in der Variante der überschlägigen Vorabprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG a.F., ob ein Verstoß offensichtlich ausgeschlossen ist - entspricht. Die in der Entscheidung des VG Halle zitierte Aussage dürfte im Übrigen unzutreffend sein. Der von der Beigeladenen selbst ursprünglich vorgelegte Fachbeitrag Dr. D. von 2009 geht davon aus, dass die Zwergfledermaus – bei der es sich um eine residente Art handelt - zu den am häufigsten von Kollisionen mit Windenergieanlagen betroffenen Arten gehört (S. 6 des Gutachtens, BA A Bl. 40306, vgl. auch Zahn et al., Potentielle Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Fledermauspopulationen, www.anl.bayern.de S. 24). d) Zutreffend ist demgegenüber der Einwand der Beigeladenen, für migrierende Fledermausarten sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Zeitraum des Herbstzuges von ca. Mitte Juli bis Ende September eine besondere Gefährdung hinsichtlich der Kollision mit Windenergieanlagen bedeute, der aber im Sinne eines worst-case-Szenarios ausreichend mit pauschalen Abschaltzeiten begegnet werden könne. Die vom Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie MV als der zuständigen Landesfachbehörde herausgegebene Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen des (AAB-WEA) – Teil Fledermäuse (Stand 01.08.2016), die mit Erlass des Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz vom 09.08.2016 den zuständigen Naturschutzbehörden zur Anwendung empfohlen wurde, und die zuvor bereits als Entwurfsfassung (Stand 02.10.2014) verwendet wurde (vgl. Beschluss des Senats vom 08.05.2018 – 3 M 22/16 -, S. 35), weist auf den Unterschied zwischen dem „ganzjährigen“ (April bis Oktober) Kollisionsrisiko der residenten Tiere und dem jahreszeitlich stark konzentrierten Kollisionsrisiko migrierender Tiere während der Zugperiode (Juli bis September) hin (a.a.O S. 7), und hält insoweit eine vorsorgliche Abschaltung für wandernde Fledermäuse während der Wanderungsperiode in der Zeit vom 10. Juli bis 30. September für ausreichend. Es ist davon auszugehen, dass die entsprechenden naturschutzfachlichen Erkenntnisse bei Durchführung der erneuten Vorprüfung Ende September 2014 bereits vorlagen und daher berücksichtigt werden können. Allerdings bleibt es dabei, dass von einer nicht ordnungsgemäßen Vorprüfung bereits wegen der Behandlung des Tötungsrisikos für residente Fledermäuse auszugehen ist. 3. Dieser Fehler begründet die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG steht eine nicht durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG (früher: § 3a Satz 4 UVPG) genügt, einer nicht durchgeführten Vorprüfung nach Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b gleich. Danach kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des UVPG erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 27.06.2018 – 3 M 286/15 -, S. 32). Soweit die Beigeladene sich auf die Regelung in § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes vom 29.05.2017 (BGBl I S. 1289) beruft, nach der eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung der Zulassungsentscheidung führt, wenn sie nicht durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann, kommt es für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht darauf an, ob deshalb im Hauptsacheverfahren an Stelle der Aufhebung der angegriffenen Genehmigung lediglich eine Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit in Betracht kommt. Letzteres würde der Rechtsprechung zum vorläufigen Rechtsschutz gegen Planfeststellungsbeschlüsse entsprechen (vgl. BVerwG, B. v. 14.02.2017 – 4 VR 20.16 -, juris Rn. 3). Die Regelung des § 4 Abs. 1b UmwRG wurde ausdrücklich zur Angleichung an das Planfeststellungsrecht als Parallelregelung zu § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG geschaffen (vgl. BT-Drs. 18/12146, S. 16; zum Vorstehenden OVG Hamburg, B. v. 23.06.2017 – 1 Bs 14/17 -, juris Rn. 64; OVG Münster, B. v. 23.10.2017 – 8 B 566/17 -, juris Rn. 75 f. m.w.N.). Eine Parallele zu einem Verlangen der Planergänzung, bei dem allein vorläufiger Rechtsschutz nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren ist, scheidet jedenfalls aus. Die Nachholung einer ordnungsgemäßen Vorprüfung entspricht der Durchführung eines ergänzenden Verfahrens; ist dieses zur Mangelbehebung erforderlich, so wird Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gewährt (vgl. BVerwG, B. v. 01.04.1998 – 11 VR 13/97 -, NVwZ 1998, 1070 = juris Rn. 49). 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.