7 LB 157/19 OVG

Leitsatz: Die Ablehnung eines Höhergruppierungsantrages nach § 26 TVÜ-Bund ist mitbestimmungspflichtig.(Rn.19) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald – 8. Kammer – vom 23. Januar 2019 – 8 A 601/18 HGW – geändert. Es wird festgestellt, dass der Abbruch des Beteiligungsverfahrens durch den Beteiligten im Verfahren nach § 26 TVÜ-Bund bezüglich der Beschäftigten X. und Y. das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. verletzt hat. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte in dem Verfahren nach § 26 TVÜ-Bund der Beschäftigten Z. ein Mitbestimmungsverfahren gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. durchführen musste. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Antragsteller ist der örtliche Personalrat bei dem Bundespolizeiaus- und Fortbildungszentrum Neustrelitz (Dienststelle). Im Zuge der Überleitung der Entgeltordnung des Bundes beantragten mehrere Beschäftigte der Dienststelle die Höhergruppierung nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund, u.a. die Beschäftigten X., Y. und Z. Bezüglich der Beschäftigten X. und Y. führte der Beteiligte nach Aufforderung des Antragstellers im Dezember 2017 ein Mitbestimmungsverfahren durch. Der Beteiligte kam zu dem Schluss, dass die Voraussetzungen für eine Höhergruppierung nicht vorlägen und die Anträge abzulehnen seien. Der Antragsteller verweigerte hierzu die Zustimmung. Der Beteiligte legte die Angelegenheit daraufhin der Bundespolizeiakademie zur Einleitung eines Stufenverfahrens nach § 69 BPersVG vor. Die Bundespolizeiakademie teilte dem Beteiligten mit, dass von der Vorlage an das Bundespolizeipräsidium abgesehen werde, da ein Mitbestimmungsrecht bei Anträgen nach § 26 TVÜ-Bund nur bestehe, wenn der Antrag zu einer Höhergruppierung führe; diese Rechtsauffassung werde vom Bundespolizeipräsidium und dem Bundesministerium des Innern geteilt. Der Beteiligte machte sich diese Rechtsauffassung zu eigen. Er teilte dies dem Antragsteller mit und brach das Mitbestimmungsverfahren ab. Entsprechend dieser Rechtsauffassung lehnte der Beteiligte dann die Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens bezüglich der Beschäftigten Z. ab, da deren Antrag ebenfalls abzulehnen sei. Der Antragsteller hat am 6. April 2018 ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren eingeleitet und hat beantragt, 1. festzustellen, dass der Abbruch des Beteiligungsverfahrens durch den Beteiligten im Verfahren nach § 26 TVÜ-Bund bezüglich der Beschäftigten X. und Y. sein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG verletzt hat, und 2. festzustellen, dass der Beteiligte in dem Verfahren nach § 26 TVÜ-Bund der Beschäftigten Z. ein Mitbestimmungsverfahren gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG durchführen musste. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss 23. Januar 2019 die Anträge abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Mit der Ablehnung von Anträgen nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund erfolge keine Eingruppierungsfeststellung, die der Beteiligung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterfalle. In der Ablehnung liege lediglich die inzidente Feststellung, dass es bei der bereits bestehenden Eingruppierungsfeststellung bleibe. Gegen den am 28. Januar 2019 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller am 25. Februar 2019 Beschwerde eingelegt. Der Antragsteller führt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen aus: Eine mitbestimmungspflichtige Ein- und Umgruppierung liege bei gleichbleibender Tätigkeit auch dann vor, wenn eine neue Vergütungsordnung gegeben sei. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 29b TVÜ-VKA im Urteil vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 – seien auf § 26 TVÜ-Bund zu übertragen. Der Antragsteller beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 23. Januar 2019 – 8 A 601/18 HGW – 1. festzustellen, dass der Abbruch des Beteiligungsverfahrens durch den Beteiligten im Verfahren nach § 26 TVÜ-Bund bezüglich der Beschäftigten X. und Y. das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG verletz hat, und 2. festzustellen, dass der Beteiligte in dem Verfahren nach § 26 TVÜ-Bund der Beschäftigten Z. ein Mitbestimmungsverfahren gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG durchführen musste. Der Beteiligt beantragt, die Anträge abzulehnen. Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss. Das Unterlassen einer Höhergruppierung auf einen Antrag nach § 26 TVÜ-Bund sei keine Maßnahme im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. II. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das Gericht konnte trotz Ausbleiben der Beteiligten verhandelt und entscheiden (vgl. § 108 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 83 Abs. 4 Satz 2 ArbGG). 1. Die Beschwerde ist zulässig. Die gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Antragstellers ist fristgerecht eingelegt und begründet worden (vgl. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 ArbGG). 2. Die Beschwerde ist begründet, da die zulässigen konkreten Feststellungsanträge begründet sind. Der Beteiligte verletzte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F., indem er das Beteiligungsverfahren zu den Anträgen nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund der Beschäftigten X. und Y. abbrach und zum entsprechenden Antrag der Beschäftigten Z. nicht durchführte. Der Höhergruppierungsantrag nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund löst einen Rechtsanwendungsakt des Beteiligten aus, der den Mitbestimmungstatbestand der (Neu-)Eingruppierung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. erfüllt. a. Unter Eingruppierung ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Sie ist ein Akt strikter Rechtsanwendung auf der Grundlage von abstrakt-generell bestimmten tätigkeits- oder personenbezogenen Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung sind und den Leistungsgrund für das Entgelt bilden. Die Mitbestimmung des Personalrats hierbei ist kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Es geht darum, die Einreihung des Beschäftigten in eine Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppe im Wege der Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die abstrakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung zu kontrollieren. Diese Kontrolle der Vereinbarkeit der Eingruppierung mit den anzuwendenden tarifrechtlichen Vorgaben dient der Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der Lohngerechtigkeit und der Transparenz der Entgeltpraxis, mithin der Stärkung des Friedens innerhalb der Dienststelle (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 –, juris Rn. 13). Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung ist nicht auf die erstmalige Eingruppierung aus Anlass der Einstellung eines Arbeitnehmers beschränkt. Sie erstreckt sich auch auf die Überprüfung einer bestehenden Eingruppierung aus Anlass einer wesentlichen Veränderung der Eingruppierungssituation. Eine wesentliche Veränderung der Eingruppierungssituation liegt u.a. dann vor, wenn bei gleichbleibender Tätigkeit des Arbeitnehmers ein neues Entgeltschema zur Anwendung kommt (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 –, juris Rn. 14). Denn die Anwendung eines neuen Entgeltschemas setzt stets eine erneute Subsumtion voraus, deren Richtigkeit der Personalrat überprüfen kann und darf (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 –, juris Rn. 14; vgl. auch BAG, Beschluss vom 23. Februar 2021 – 1 ABR 4/20 –, juris Rn. 28 ff.). Bleibt es bei der bisherigen Entgeltgruppe, scheitert die Mitbestimmung des Personalrats im Fall der Anwendung einer neuen Entgeltordnung auch nicht am Maßnahmebegriff. Die Maßnahme, an welche die Mitbestimmung anknüpft, liegt in diesem Fall in der dem Dienststellenleiter auferlegten Überprüfung der bestehenden Eingruppierung anhand der abstrakt-generellen Merkmale der neuen Entgeltordnung und der (gegebenenfalls konkludenten) Kundgabe des hierbei gefundenen Ergebnisses (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 –, juris Rn. 15). b. Bei der Ablehnung eines Höhergruppierungsantrages nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige (Neu-)Eingruppierung im Sinne des aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. Der Höhergruppierungsantrag führt zu einer rechtlichen Beurteilung des Dienststellenleiters, die als ein Akt der Rechtsanwendung der Mitbeurteilung des Personalrats unterliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 –, juris Rn. 16: zu § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA; BAG, Beschluss vom 23. Februar 2021 – 1 ABR 4/20 –, juris Rn. 28 ff.: zu § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA; Dannenberg, in: BeckOK, TVöD, 61. Ed. 1.3.2022, TVÜ-Bund § 26 Rn. 76). Nach § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund erfolgt die Überleitung unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit. Eine Überprüfung und Neufeststellung der Eingruppierungen aufgrund der Überleitung findet nicht statt (vgl. Protokollerklärung zu § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund; BAG, Urteil vom 28. Februar 2018 – 4 AZR 816/16 –, BAGE 162, 81-97, juris Rn. 17). Danach verbleibt es bei unveränderter Tätigkeit grundsätzlich bei der erfolgten Eingruppierung (vgl. BAG, Urteil vom 28. Februar 2018 – 4 AZR 816/16 –, BAGE 162, 81-97, juris Rn. 17). Die darin liegende Außerkraftsetzung der Tarifautomatik kann im Einzelfall dazu führen, dass ein Beschäftigter nicht in die Entgeltgruppe eingruppiert ist, deren abstrakt-generellen Merkmale die von ihm auszuübende Tätigkeit erfüllt. Dem trägt § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund dadurch Rechnung, dass der Beschäftigte nach Einführung der Entgeltordnung für ein Jahr befristet die Möglichkeit hat, einen Antrag auf Höhergruppierung zu stellen, ohne dass ihm eine höherwertige Tätigkeit übertragen wurde. § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund eröffnet damit den Zugang zu dem neuen Entgeltsystem, wenn sich nach dessen Tätigkeitsmerkmalen ein höheres Entgelt ergibt (BAG, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 4 AZR 365/20 –, juris Rn. 13). Der Antrag nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund bewirkt, dass der Dienststellenleiter die Tätigkeit des betreffenden Beschäftigten erstmalig an den abstrakt-generellen Merkmalen der neuen Entgeltordnung – der am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen TV EntgO Bund – messen und rechtlich bewerten muss, ob es für diesen bei der im Rahmen seiner Überleitung in diese Entgeltordnung nach § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund beibehaltenen bisherigen Entgeltgruppe bleibt oder er höhergruppiert ist. Die durch den Höhergruppierungsantrag ausgelöste Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit unter die rechtlichen Vorgaben der neuen Entgeltordnung durch den Dienststellenleiter stellt einen Akt der Rechtsanwendung dar, der nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen im Falle der Antragsablehnung unter dem Gesichtspunkt der Eingruppierung im Sinne des aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F der Mitbeurteilung des Personalrats unterliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – 5 P 3.20 –, Rn. 17, juris: zu § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA). 3. Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da Gründe die Zulassung im Sinne des § 108 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.