2 O 1/22

Leitsatz: Bei der Beschwerde eines Zeugen gegen die Auferlegung der durch sein Ausbleiben verursachten Kosten sowie die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gilt nach § 67 Abs. 4 VwGO kein Vertretungszwang.(Rn.7) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 27. April 2022 wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der als Beschwerde auszulegende „Widerspruch“ des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. April 2022 hat keinen Erfolg. Mit dem hier angefochtenen Beschluss, berichtigt durch Beschluss vom 12. Mai 2022, hat das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die durch das unentschuldigte Ausbleiben als Zeuge in der zum Verfahren 12 A 350/18 anberaumten mündlichen Verhandlung vom 27. April 2022 verursachten Kosten auferlegt. Zugleich hat es gegen ihn ein Ordnungsgeld in Höhe von 150 EUR festgesetzt und für den Fall, dass er einer erneuten Ladung unentschuldigt wieder nicht nachkommt, ein Ordnungsgeld in Höhe von 300 EUR angedroht. Hiergegen hat der Beschwerdeführer am 10. Mai 2022 Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde ist zulässig (dazu unter I.), aber unbegründet (dazu unter II.). I. Die Beschwerde gegen die Auferlegung der durch die Säumnis verursachten Kosten nach § 98 VwGO i. V. m. § 380 Abs. 1 Satz 1 ZPO und gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist für den Beschwerdeführer als sonst von der Entscheidung Betroffenem – hier Zeuge – gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. § 380 Abs. 3 ZPO wird durch die Beschwerde nach § 146 Abs. 1 VwGO verdrängt (vgl. Garloff, in: BeckOK VwGO, 64. Ed. 1. Januar 2022, § 98 Rn. 8; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 98 Rn. 13). Die Beschwerde ist ohne Rücksicht auf die Wertgrenze aus § 146 Abs. 3 VwGO zulässig, da Ordnungsgelder keine Kosten, Gebühren oder Auslagen im Sinne dieser Vorschrift sind (vgl. VGH München, Beschluss vom 20. März 2018 - 5 C 17.2208 -, juris Rn. 6; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. November 2021 - 11 OB 252/21 -, juris Rn. 8; Lang, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 98 Rn. 128; Schübel-Pfister, a. a. O.). Der Beschwerdeführer konnte seine Beschwerde – entgegen der Angabe in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses – auch persönlich erheben, ohne sich durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen. Bei Beschwerden von Zeugen gegen gerichtliche Ordnungsmittel gilt der Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 VwGO nicht. Dies ergibt eine Auslegung der maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juli 2016 - OVG 12 L 11.16 -, juris Rn. 7; VGH München, a. a. O., Rn. 7; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 10; Hoppe, in: Eyermann, a. a. O., § 67 Rn. 19; Schübel-Pfister, a. a. O., § 98 Rn. 13; a. A. VGH Mannheim, Beschluss vom 18. November 2002 - 12 S 2217/02 -, juris Rn. 5; OVG Münster, Beschluss vom 14. Juli 2004 - 16 E 779/04 -, juris Rn. 2; OVG Greifswald, Beschluss vom 25. Januar 2010 - 3 O 59/09 -, juris Rn. 2; OVG Bautzen, Beschluss vom 20. September 2011 - 4 E 35/11 -, juris Rn. 4; Czybulka/Siegel, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 67 Rn. 48; zu § 128 Abs. 1 FGO: BFH, Beschluss vom 13. April 2016 - V B 42/16 -, juris Rn. 2; offengelassen in OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 2 E 1013/12 -, juris Rn. 2 ff.). Hierfür spricht zunächst die Auslegung nach dem Wortlaut. § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO sieht vor, dass sich die Beteiligten vor dem Oberverwaltungsgericht, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen müssen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt dies auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Wer Beteiligter im Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung ist, wird in § 63 VwGO gesetzlich definiert. Danach sind Beteiligte der Kläger (Nr. 1), der Beklagte (Nr. 2), der Beigeladene (Nr. 3) sowie der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht oder der Vertreter des öffentlichen Interesses, falls er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht (Nr. 4). Da Zeugen nicht Beteiligte nach § 63 VwGO sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 1983 - 3 B 114.81 -, juris Rn. 6) und nach systematischer Auslegung davon auszugehen ist, dass § 67 VwGO diesen Beteiligtenbegriff aufgreift, sind Zeugen auch nicht als Beteiligte im Sinne des § 67 Abs. 4 VwGO anzusehen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O.; VGH München, a. a. O., Rn. 7; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 10; Hoppe, in: Eyermann, a. a. O., § 67 Rn. 19; Schübel-Pfister, in: Eyermann, a. a. O., § 98 Rn. 13; a. A. VGH Mannheim, a. a. O.; OVG Münster, Beschluss vom 14. Juli 2004, a. a. O.; OVG Greifswald, a. a. O.; OVG Bautzen, a. a. O.). Der Gesetzeswortlaut des § 67 VwGO bietet keine Stütze für die Annahme, dass dort ein von § 63 VwGO abweichender Beteiligtenbegriff gelten soll, der – im Vergleich zu § 63 VwGO erweiternd – sämtliche Beschwerdeführer gemäß § 146 Abs. 1 VwGO erfasst (vgl. VGH München, a. a. O., Rn. 7; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 10). Die Erweiterung des Beteiligtenbegriffs erscheint auch nicht angezeigt. Die von einem Zeugen angegriffene Entscheidung ist in einem Zwischenverfahren im Rahmen der Beweisaufnahme ergangen und hat keinen weiteren Bezug zum Streitgegenstand des Hauptverfahrens und dessen Beteiligten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2012, a. a. O., Rn. 3; OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O.; VGH München, a. a. O., Rn. 7; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 10). Ein Zeuge, der gegen ein festgesetztes Ordnungsgeld Beschwerde einlegt, mag in materieller Hinsicht (einziger) Beteiligter dieses Beschwerdeverfahrens sein (vgl. OVG Greifswald, a. a. O.; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2012, a. a. O., Rn. 3). Hierdurch wird er jedoch nicht Beteiligter im Sinne des § 67 Abs. 4 i. V. m. § 63 VwGO. Die Auslegung anhand des Gesetzeswortlauts wird durch systematische Erwägungen nicht infrage gestellt. Der Zeuge leitet seine Beschwerdebefugnis nicht aus der Beteiligtenstellung im Hauptverfahren ab, sondern aus seiner Stellung als ein „sonst von der Entscheidung Betroffener“ im Sinne des § 146 Abs. 1 VwGO (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O.; VGH München, a. a. O., Rn. 8; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 11). Das Beschwerderecht kann auch anderen, nicht am Prozess beteiligten Betroffenen zustehen, wenn Beschlüsse oder Verfügungen gegen sie ergehen (Hoppe, in: Eyermann, a. a. O. § 63 Rn. 4). In systematischer Hinsicht lässt sich insoweit feststellen, dass § 146 Abs. 1 VwGO zwischen Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen als Beschwerdeberechtigten unterscheidet (vgl. Kautz, in: Fehling/Kastner/Störmer, HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, VwGO § 146 Rn. 16). Zu der Frage, ob auch für Letztgenannte der Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO gilt, trifft § 146 Abs. 1 VwGO indes keine Aussage (ebenso VGH München, a. a. O., Rn. 8; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 11; a. A. VGH Mannheim, a. a. O.). Auch aus § 147 Abs. 1 Satz 2 VwGO lässt sich ein Vertretungszwang für Zeugen im Beschwerdeverfahren nicht herleiten. Diese Vorschrift sieht lediglich vor, dass der – bereits bei der Einlegung des Rechtsmittels geltende – Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 VwGO, eben für die dort genannten Beteiligten, unberührt bleibt. Er ordnet nicht an, dass § 67 Abs. 4 VwGO für die „sonst von der Entscheidung Betroffenen“ – hier einen Zeugen – entsprechend gelten soll (vgl. VGH München, Beschluss vom 20. März 2018 - 5 C 17.2208 -, juris Rn. 8; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. November 2021 - 11 OB 252/21 -, juris Rn. 11; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 98 Rn. 13; a. A. OVG Bautzen, a. a. O.; zur damals geltenden Fassung vom 19. März 1991VGH Mannheim, a. a. O., Rn. 5). Das von der Gegenansicht angeführte gesetzgeberische Anliegen, vor den Oberverwaltungsgerichten einen generellen Vertretungszwang einzuführen und diesen über § 67 Abs. 4 Satz 2 VwGO auch auf Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, zu erstrecken (vgl. VGH Mannheim, a. a. O., Rn. 6; OVG Greifswald, a. a. O.; OVG Bautzen, a. a. O.), führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Gemäß der Gesetzesbegründung zu § 67 Abs. 4 VwGO sollte mit Ausnahme des Prozesskostenhilfeverfahrens künftig in allen Angelegenheiten, insbesondere bei der Abgabe von weitreichenden Prozesshandlungen wie etwa Erledigungserklärun-gen und Rechtsmittelrücknahmen, vor den Oberverwaltungsgerichten und dem Bundesverwaltungsgericht Vertretungszwang bestehen (BR-Drs. 623/06, S. 216). Dies führt aber nicht zwingend zu der Annahme, dass dies auch für den Fall der Beschwerde eines Zeugen gelten soll. Der Gesetzgeber bezieht sich insoweit auf Angelegenheiten der Beteiligten im Sinne des § 63 VwGO, wie sich auch an den im Gesetzesentwurf genannten Beispielen zeigt. Es ist hingegen nicht (eindeutig) ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Fall der Beschwerde eines Zeugen miterfassen wollte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juli 2016 - OVG 12 L 11.16 -, juris Rn. 7; VGH München, a. a. O., Rn. 10; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 13). Schließlich rechtfertigen auch Sinn und Zweck des § 67 VwGO nicht die Erstreckung des Vertretungszwangs auf Zeugen. Die Gegenansicht führt insoweit an, dass Sinn und Zweck der Vorschrift, im Interesse einer geordneten Rechtspflege sowie der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht den sachkundigen Vortrag sowie die Erörterung des Streitfalls einem Rechtsanwalt oder Rechtslehrer vorzubehalten, die den Zeugen umfassende Auslegunggebieten (vgl. OVG Münster, a. a. O., Rn. 2; OVG Greifswald, a. a. O.; OVG Bautzen, a. a. O.). Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Ein Zeuge verfolgt im Fall einer Zeugenbeschwerde nicht ein erstinstanzlich erfolgloses Rechtsschutzbegehren weiter, sondern wendet sich erstmals gegen eine ihn (finanziell) belastende gerichtliche Entscheidung, nachdem er als Bürger in ein justizförmiges Verfahren hineingezogen wurde (vgl. zu Letzterem BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1974 - 2 BvR 747/73 -, juris Rn. 18; Kammerbeschluss vom 10. März 2010 - 2 BvR 941/09 -, juris Rn. 24). Auch benötigt er in der Regel keine besondere Sachkunde, um seine Argumente gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen Nichterscheinens vorzutragen. Er wird regelmäßig – wie hier – geltend machen, dass sein Ausbleiben entschuldigt war oder die Höhe des Ordnungsgeldes zu hoch ist. Dies ist auch ohne eine Inanspruchnahme anwaltlichen Beistands möglich (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O., Rn. 7; VGH München, a. a. O., Rn. 9; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 12; Hoppe, in: Eyermann, a. a. O., § 67 Rn. 19; i. E. auch Schübel-Pfister, in: Eyermann, a. a. O., § 98 Rn. 13). Die geordnete Rechtspflege in Form einer geordneten und konzentrierten Verfahrensführung erscheint hierdurch nicht gefährdet. Dies bestätigt sich auch dadurch, dass im Zivilprozess Beschwerden von Zeugen ebenfalls vom Anwaltszwang ausgenommen sind (vgl. § 380 Abs. 3, § 78 Abs. 3 i. V. m. § 569 Abs. 3 Nr. 3 ZPO; OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O.; VGH München, a. a. O., Rn. 10; OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 11; a. A. VGH Mannheim, Beschluss vom 18. November 2002 - 12 S 2217/02 -, juris Rn. 6). Als außenstehende Dritte sollen sie nicht gezwungen sein, allein für die Verfolgung verfahrensmäßiger Rechte einen Anwalt zu beauftragen (vgl. Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 569 Rn. 13). Die Möglichkeit des Zeugen, vor dem Verwaltungsgericht sein Ausbleiben – auch nachträglich – zu entschuldigen (§ 98 VwGO i. V. m. § 381 Abs. 1 ZPO), lässt schließlich ebenfalls keine Aussage darüber zu, ob für die förmliche Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht ein Vertretungszwang gilt (so aber VGH Mannheim, a. a. O., Rn. 7) oder nicht. II. Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer zu Recht die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt und gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt. Nach dem gemäß § 98 VwGO entsprechend anzuwendenden § 380 Abs. 1 ZPO werden einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, ohne dass es eines Antrages bedarf, die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt (Satz 1). Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt (Satz 2). Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor. Der Beschwerdeführer war ordnungsgemäß als Zeuge zum Termin am 27. April 2022 geladen. Die Umladung vom 23. März 2022 in Verbindung mit der ursprünglichen Ladung vom 23. Februar 2022 genügt den Anforderungen des § 98 VwGO i. V. m. § 377 Abs. 2 ZPO. Sie wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 56 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 3 VwZG, §§ 180, 182 ZPO im Wege der Ersatzzustellung am 25. März 2022 zugestellt. Dies wird durch die in der Akte befindliche Postzustellungsurkunde vom 25. März 2022 bewiesen, die als öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 98 VwGO den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründet. In der Postzustellungsurkunde wird beurkundet, dass die Postzustellerin das Schriftstück „12 A 350/18 Umladung von 30.03.2022 auf 27.04.2022“ (siehe Ziffer 1.1 und 1.2 der Zustellungsurkunde) am 25. März 2022 in den zur angegebenen Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt hat, weil die Übergabe in der Wohnung nicht möglich war (siehe Ziffer 9, 10.1 und 13 der Zustellungsurkunde). Die Beweiskraft der Postzustellungsurkunde hat der Beschwerdeführer nicht zur Überzeugung des Senats erschüttert. Derjenige, zu dessen Nachteil sich die gesetzliche Beweisregel auswirkt, kann nach § 418 Abs. 2 ZPO den Beweis für die Unrichtigkeit der beurkundeten Tatsachen antreten. Ein derartiger Beweisantritt verlangt seinerseits den vollen Nachweis eines anderen Geschehensablaufs. Aus diesem Grunde muss ein Beweisantritt substantiiert sein, d. h. es muss nach dem Vorbringen des Beteiligten eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen dargelegt werden. Ein bloßes Bestreiten genügt hierfür ebensowenig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 1986 - 4 CB 8.86 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 1. Oktober 1996 - 4 B 181.96 -, juris Rn. 7) wie das Aufzeigen der Möglichkeit eines vielleicht sogar naheliegenden anderen Geschehensablaufs (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1997 - 6 B 98.96 -, juris Rn. 5). Es müssen vielmehr Umstände dargelegt werden, die ein Fehlverhalten des Postzustellers bei der Zustellung und damit eine Falschbeurkundung in der Postzustellungsurkunde zu belegen geeignet sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 1986, a. a. O.; Beschluss vom 1. Oktober 1996, a. a. O.). Die mit der Beschwerde gegen die Beweiskraft der Postzustellurkunde vom 25. März 2022 erhobenen Einwände vermögen den erforderlichen Gegenbeweis nicht zu erbringen. Der Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO kann hier nur darauf abzielen, dass die Postzustellungsurkunde eine unrichtige Tatsache beurkundet. Ein derartiges Vorbringen müsste sich auf das Verhalten des Postzustellers beziehen (BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 1986, a. a. O., Rn. 4; Beschluss vom 1. Oktober 1996, a. a. O., Rn. 8). Das Beschwerdevorbringen hat demgegenüber das Verhalten der Ehefrau des Beschwerdeführers zum Gegenstand, die am 25. März 2022 keinen Brief vom Gericht in dem zur Wohnung des Antragstellers zugehörigen Briefkasten aufgefunden haben will. Hinzukommt, dass aus den Ausführungen der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau vom 13. Juni 2022 nicht hinreichend klar wird, wann und wie oft der Briefkasten am 25. März 2022 durch sie auf Postsendungen kontrolliert worden ist. So erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Postsendung erst nach ihrer Kontrolle eingeworfen worden ist. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 13. Juni 2022 zwar mitgeteilt, dass seine Ehefrau zweimal täglich den Briefkasten leere, jedoch lässt sich dies ihrer eidesstattlichen Versicherung nicht entnehmen und gibt im Übrigen ebenfalls keinen Aufschluss über die Kontrollzeitpunkte. Eine tragfähige Erklärung für den Verbleib des nicht in Rücklauf geratenen Schreibens wird nicht angeboten. Soweit der Beschwerdeführer mit dienstlicher Erklärung vom 3. Juni 2022 vorgetragen hat, dass er herausgefunden habe, dass ein weiterer Zeuge zwei Vorladungen erhalten habe, ist auch dieser Vortrag nicht geeignet, ein Fehlverhalten der Postzustellerin zu belegen. Dem Vortrag fehlt es bereits an einer näheren Substantiierung hinsichtlich des Inhalts – insbesondere der Adressfelder – der zwei Ladungen, die der andere Zeuge erhalten haben soll. Zudem weisen sowohl die in der Gerichtsakte befindliche Umladung als auch die Postzustellungsurkunde die Anschrift des Beschwerdeführers auf. Eine persönliche Äußerung eines anderen Zeugen liegt dem Senat nicht vor. Der weitere Vortrag zu dem üblichen Umgang des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau mit Postsendungen ist aufgrund seiner Allgemeinheit von vornherein nicht geeignet, den erforderlichen Gegenbeweis zu erbringen. Der Beschwerdeführer hat sein Ausbleiben auch nicht im Sinne des § 381 Abs. 1 ZPO genügend entschuldigt. Der Vortrag, er habe die Umladung nicht erhalten, eignet sich hierfür angesichts der dargestellten Beweiswirkung der Postzustellungsurkunde sowie des Umstands, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung selbst geltend macht, er habe vom Verwaltungsgericht eine Bestätigung erhalten, dass der Termin am 30. März 2022 ausgesetzt werde, nicht. In der Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts befindet sich als Schreiben mit einem solchen Inhalt lediglich die Umladung vom 23. März 2022, mit der das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer mitgeteilt hat, dass der Termin vom 30. März 2022 auf den 27. April 2022 verlegt worden ist. Auf die gerichtliche Aufforderung vom 15. Juni 2022 hat der Beschwerdeführer nicht erläutert, wie er ohne den Zugang der Umladung vom Nichtstattfinden des Termins Kenntnis erlangt haben will. Insofern ist der Senat der Überzeugung, dass der Beschwerdeführer die Umladung erhalten und zur Kenntnis genommen hat. Soweit er sie womöglich irrtümlich nur als Aufhebung des Termins vom 30. März 2022 verstanden haben sollte, kann dies sein Ausbleiben nicht entschuldigen. Die vom Beschwerdevorbringen nicht eigens angegriffene Höhe des Ordnungsgeldes von 150 EUR liegt in dem von Art. 6 Abs. 1 EGStGB vorgesehenen Rahmen und ist für den Fall des erstmaligen Fernbleibens nicht zu beanstanden (vgl. Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 380 Rn. 3). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil im Beschwerdeverfahren für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde lediglich eine pauschale Gebühr in Höhe von 66 EUR anfällt (siehe Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).