5 KS 8/21

Leitsatz: 1. Die Terminsgebühr gemäß Nr 3104 Abs 1 Nr 2 VV-RVG (juris: RVG-VV) entsteht auch in den Fällen von § 84 Abs 2 Nr 2 und Nr 4 VwGO.(Rn.4) 2. Der Anspruch auf die Terminsgebühr gemäß Nr 3104 Abs 1 Nr 2 VV-RVG (juris: RVG-VV) entsteht nur für denjenigen Rechtsanwalt, der zulässigerweise eine mündliche Verhandlung hätte beantragen können.(Rn.5) Die Erinnerung der Beigeladenen gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 24. Mai 2022 wird zurückgewiesen. Die Beigeladene trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens. Der Senat hat die Nachbarklage gegen Änderungsgenehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen, die der Beklagte zugunsten der Beigeladenen erteilt hatte, mit Gerichtsbescheid vom 29. November 2021 abgewiesen. Dem Kläger sind die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt worden. Keiner der Beteiligten hat eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegt oder einen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt (§ 84 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Der Urkundsbeamte hat es abgelehnt, bei der Kostenfestsetzung eine Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV-RVG zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen. Hiergegen richtet sich die Erinnerung der Beigeladenen gemäß § 165, § 151 VwGO. Die Erinnerung ist unbegründet. 1. Nicht gefolgt werden kann allerdings der Erwägung, das Entstehen der fiktiven Terminsgebühr sei in der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die Fälle des § 84 Abs. 2 Nr. 5 VwGO beschränkt. Die Gesetzesbegründung legt dies zwar nahe (BT-Drs. 17/11471 neu, S. 275): „Die Beteiligten können … nur dann eine mündliche Verhandlung beantragen, wenn gegen den Gerichtsbescheid kein Rechtsmittel gegeben ist. Das Entstehen der Terminsgebühr, ohne dass ein Termin stattgefunden hat, soll daher auf diese Fälle beschränkt werden.“ Richtigerweise entsteht die Terminsgebühr im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aber auch in den Fällen von § 84 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 VwGO. Dies entspricht nicht nur dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, keinen gebührenrechtlichen Anreiz für Anträge auf mündliche Verhandlung zu schaffen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. August 2018 – 2 OA 1541/17 –, juris Rn. 19 f.; VGH München, Beschluss vom 27. Februar 2020 – 8 C 18.1889 –, juris Rn. 9 ff.; Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 25. Auflage 2021, Teil D Anhang IV Rn. 21). 2. Zutreffend stellt jedoch der Kostenfestsetzungsbeschluss mit einer weiteren Begründung darauf ab, dass die Beigeladene durch den Gerichtsbescheid nicht beschwert ist. Der Anspruch auf die Terminsgebühr entsteht nur für denjenigen Rechtsanwalt, der zulässigerweise eine mündliche Verhandlung hätte beantragen können (streitig, wie hier: OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. August 2018 – 2 OA 1541/17 –, juris Rn. 10 ff.; VGH München, Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 5 C 18.1932 –, juris Rn. 10 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Juni 2020 – OVG 3 K 135.19 –, juris Rn. 3 ff.; VG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2015 – 12 A 3/15 –, juris Rn. 7 ff.; VG Potsdam, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 11 KE 3/17 –, juris Rn. 7 f.; VG Wiesbaden, Beschluss vom 28. August 2017 – 3 O 359/17.WI.A –, juris Rn. 5 f.; VG Berlin, Beschluss vom 7. September 2017 – 14 KE 29.17 –, juris Rn. 5 ff.; VG Greifswald, Beschluss vom 23. Oktober 2017 – 3 E 2190/17 HGW –, juris Rn. 7 f.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 7. Dezember 2017 – A 8 K 12574/17 –, juris Rn. 8 f.; VG München, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – M 1 M 19.50003 –, juris Rn. 12 ff.; VG Regensburg, Beschluss vom 11. Dezember 2020 – RO 2 M 20.1471 –, juris Rn. 15 ff.; Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 25. Auflage 2021, Teil D Anhang IV Rn. 20; ders., in: Mayer/Kroiß, RVG, 8. Auflage 2021, VV 3104 Rn. 38; zur Gegenansicht vgl. VGH München, Beschluss vom 27. Februar 2020 – 8 C 18.1889 –, juris Rn. 14 ff.; VG Würzburg, Beschluss vom 12. Juli 2016 – W 2 M 16.30916 –, juris Rn. 6; VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. März 2017 – 13 I 6/17 –, juris Rn. 5 ff.; VG Oldenburg, Beschluss vom 27. Juli 2017 – 1 E 5687/17 –, juris Rn. 4; VG Hamburg, Beschluss vom 9. November 2017 – 1 KO 8346/17 –, juris Rn. 24 ff.; VG Magdeburg, Beschluss vom 15. November 2017 – 5 E 485/17 –, juris Rn. 10 f.; VG Minden, Beschluss vom 17. August 2018 – 12 K 6379/16.A –, juris Rn. 10 ff.; VG Freiburg, Beschluss vom 19. Februar 2019 – A 4 K 276/19 –, juris Rn. 4 ff.; VG Saarlouis, Urteil vom 28. August 2019 – 3 O 1092/19 –, juris Rn. 16 ff.; VG München, Beschluss vom 27. August 2020 – M 19 M 20.30771 –, juris Rn. 13; VG Stuttgart, Beschluss vom 28. Oktober 2021 – A 5 K 2984/21 –, juris Rn. 6 ff.; VG E-Stadt, Beschluss vom 30. Juni 2022 – 3 E 807/22 –, juris Rn. 4; Clausing, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand 2022, § 84 Rn. 46). Der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV-RVG ist insofern zwar offen und könnte auch so verstanden werden, dass das Antragsrecht irgendeines Beteiligten ausreicht. Ein solches Normverständnis ist aber mit dem Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift nicht vereinbar. Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG soll ebenso wie die übrigen Nummern des Absatzes verhindern, dass für den Anwalt ein gebührenrechtlicher Anreiz entsteht, auf der Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu bestehen. Der Rechtsanwalt soll die Entscheidung, ob auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, ohne Rücksicht auf finanzielle Erwägungen allein nach verfahrensbezogenen Gesichtspunkten treffen. Dieser Sinn und Zweck ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung (a.a.O.): „Die Entstehung der fiktiven Terminsgebühr soll konsequent auf die Fälle beschränkt werden, in denen der Anwalt durch sein Prozessverhalten eine mündliche Verhandlung erzwingen kann, weil nur in diesem Fall eine Steuerungswirkung notwendig ist.“ Das zugrunde gelegt kann sich nur derjenige Rechtsanwalt auf Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG berufen, dessen Partei einen zulässigen Antrag auf mündliche Verhandlung hätte stellen können. Denn nur in diesem Fall bedarf es der vom Gesetzgeber gewünschten und auch im objektiven Normzweck zum Ausdruck kommenden Steuerungswirkung, die die gebührenrechtliche Privilegierung entfalten soll. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen keine Terminsgebühr verdient hat. Denn die Beigeladene hat voll obsiegt, sodass ein Rechtsbehelf in Gestalt eines Antrags auf mündliche Verhandlung mangels Beschwer nicht zulässig gewesen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2002 – 1 C 15.01 –, juris Rn. 10). Der Gebührentatbestand der Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG ist nicht deshalb erfüllt, weil auch der Rechtsanwalt der voll obsiegenden Partei einen – mangels Beschwer offensichtlich unzulässigen – Antrag auf mündliche Verhandlung stellen und auch über einen solchen Antrag mündlich verhandelt werden könnte oder sogar müsste. Der Gebührentatbestand verlangt, dass ein Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt werden „kann“. Damit werden die in § 84 Abs. 2 VwGO, § 105 Abs. 2 SGG gesetzlich vorgesehenen Antragsmöglichkeiten in Bezug genommen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, er habe darüber hinaus schon die bloße Möglichkeit eines offensichtlich gesetzwidrigen Prozessverhaltens zu Lasten der vertretenen Partei gebührenrechtlich privilegieren wollen. Davon abgesehen hätte der Mandant bei einem pflichtwidrigen Antrag auf mündliche Verhandlung einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Bei einer kausal auf den Antrag zurückzuführenden mündlichen Verhandlung könnte der Mandant verlangen, dass er von der Terminsgebühr freigestellt wird (§ 249 Abs. 1 BGB). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).