5 MR 1/23

Leitsatz: 1. Es entspricht dem Schutzzweck des § 18 Abs 1 Nr 2 BImSchG, der die Allgemeinheit und die Nachbarschaft vor Emissionen zu bewahren sucht, die den gewandelten Verhältnissen nicht mehr entsprechen, für den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Betrieb tatsächlich eingestellt worden ist. (Rn.8) 2. Eine (Windenergie-)Anlage wird nur dann nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der Genehmigung gedeckten Betriebshandlungen eingestellt werden; auch ein in der Leistung geminderter Betrieb oder der Betrieb von Teilanlagen verhindern das Erlöschen der Genehmigung. (Rn.8) 3. Die Behörde hat einen Antrag auf Fristverlängerung nach § 18 Abs 3 BImSchG nicht in derselben Weise zu prüfen wie einen Antrag auf Neugenehmigung; gleichwohl darf als Folge einer Fristverlängerung der bei einer Neugenehmigung gebotene Standard an Gefahrenabwehr und Vorsorge nicht erkennbar unterschritten werden.(Rn.16) Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Fristverlängerungsantrag des Antragstellers nach § 18 Abs. 3 BImSchG vom 26. August 2022 und 21. September 2022 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats vorläufig neu zu bescheiden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller ⅓ und der Antragsgegner ⅔. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und teilweise begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund (I.) und einen Anordnungsanspruch auf Neubescheidung seines Fristverlängerungsantrages nach § 18 Abs. 3 BImSchG glaubhaft gemacht (II.). I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nach dem vorgelegten Analytik Prüfbericht des TÜVRheinland vom 12. September 2018 (S. 9) kommt ein Weiterbetrieb der Windenergieanlage vom Typ Nordex N52 mit einer Gesamthöhe von 87,0 m auf dem Flurstück …, Flur … in der Gemeinde … nur bis zum 9. Oktober 2025 in Betracht, so dass der Antragsteller selbst im Falle des Obsiegens im Hauptsacheverfahren die Windenergieanlage ohne umfangreiche Instandsetzungsmaßnahmen nicht oder allenfalls für einen sehr kurzen Zeitraum weiter betreiben könnte. II. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die Ablehnung seines Antrages auf Fristverlängerung nach § 18 Abs. 3 BImSchG vom 26. August 2022 (Bl. 138 Beiakte B) und vom 21. September 2022 (Bl. 151 Beiakte B) durch den Antragsgegner rechtswidrig war (1.) und ihm ein Anordnungsanspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zusteht (2.). 1. Der Antragsgegner lehnte die Verlängerung der nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG bestimmten Frist mit Bezug zur Genehmigung vom 3. Mai 1995 für die streitgegenständliche Windenergieanlage mit Ablehnungsbescheid vom 29. September 2022 (Bl. 13 „Akte Widerspruch Ablehnung Fristverlängerung“) ab und begründete dies damit, dass der Fristverlängerungsantrag nicht vor Ablauf der Frist nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gestellt worden sei. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antragsteller hat rechtzeitig, nämlich vor Ablauf der Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG einen Verlängerungsantrag gestellt. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erlischt die Genehmigung, wenn eine Anlage während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht mehr betrieben worden ist. Die Windenergieanlage des Antragstellers wurde mit Baugenehmigung vom 3. Mai 1995 genehmigt; die Baugenehmigung gilt nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz. Für eine als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgeltende Baugenehmigung finden die Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes über das Erlöschen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen (§ 18 BImSchG) Anwendung (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.12.2017 – 4 C 7.16 –, juris Rn. 19). Eine Fristverlängerung nach § 18 Abs. 3 BImSchG ist aus Gründen der Rechtsklarheit nicht nachträglich möglich, so dass die Fristverlängerung vor Ablauf der Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG beantragt werden muss. Auf den vor Fristablauf gestellten Antrag kann eine Frist auch noch nach Fristablauf verlängert werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.2005 – 7 C 25.04 –, juris Rn. 15). Es entspricht dem Schutzzweck des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, der die Allgemeinheit und die Nachbarschaft vor Emissionen zu bewahren sucht, die den gewandelten Verhältnissen nicht mehr entsprechen, für den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Betrieb tatsächlich eingestellt worden ist. Maßgeblich ist hiernach vor allem die tatsächliche Emissionslage. Zwar wohnt der Betriebseinstellung regelmäßig auch ein voluntatives Element inne. Der Wille, den Betrieb einzustellen, reicht jedoch für den in Rede stehenden Erlöschenstatbestand nicht aus. Dieser setzt mit dem Tatbestandsmerkmal des Nichtbetreibens keine entsprechende Erklärung, sondern den tatsächlichen Vorgang der Betriebseinstellung voraus (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.2005 – 7 C 25.04 –, juris Rn. 12). Eine Anlage wird nur dann nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der Genehmigung gedeckten Betriebshandlungen eingestellt werden. Auch ein in der Leistung geminderter Betrieb oder der Betrieb von Teilanlagen verhindern das Erlöschen der Genehmigung (vgl. Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 99. EL. September 2022, § 18 BImSchG Rn. 26; Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: 64. Update [225. AL] / Dezember 2022, § 18 BImSchG Rn. 25). Eine andere Frage ist es, anhand welcher Tatsachen die Betriebseinstellung festgestellt wird. Hierfür kann neben objektiven Umständen auch eine subjektive Erklärung des Betreibers Indizwirkung haben (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.2005 – 7 C 25.04 –, juris Rn. 12). Unter Anwendung dieser Maßstäbe wurde die Windenergieanlage bis zum 23. September 2019 betrieben, sodass der Fristverlängerungsantrag vom 26. August 2022 und vom 21. September 2022 vor Ablauf der Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gestellt wurde. Die streitgegenständliche Windenergieanlage war bis zum 23. September 2019 mit allen Haupteinrichtungen (Steuerung, Generator, Trafostation etc.) zur Stromerzeugung einspeisefähig. Dies ergibt sich aus der Erklärung des Herrn … … …, der Geschäftsführer der ehemaligen Betreiberin, der … … GmbH & Co.KG, vom 1. September 2022; er – Herr … – habe sich dazu entschlossen, die Windenergieanlage am 23. September 2019 durch Abschalten der Trafostation stillzulegen. Auch die P... GmbH hat unter dem 22. September 2022 bestätigt, dass die Windenergieanlage aus wirtschaftlichen Gründen vom Betreiber am 23. September 2019 abgeschaltet wurde. Die Anlage sei bis zu diesem Tag betriebsbereit gewesen, der Service sei bis zum 23. September 2019 ausgeführt worden und die Windenergieanlage sei bis dahin für die Datenfernüberwachung erreichbar gewesen und habe ferngesteuert werden können. Soweit die Schleswig-Holstein Netz AG gegenüber dem Antragsgegner am 9. August 2022 angegeben hat, dass ab dem 4. August 2019 keine Einspeisedaten mehr übermittelt worden seien, rechtfertigt dies keine andere Einschätzung. Denn dieser Umstand belegt nur einen in der Leistung geminderten Anlagenbetrieb, den der Antragsteller zudem damit erklärt hat, dass aufgrund eines Getriebeschadens ab dem 4. August 2019 nur noch kleine Mengen Strom erzeugt worden seien, die unmittelbar vor Ort (anlagenintern) verbraucht worden seien. 2. Der Senat sieht sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren außerstande, über den Fristverlängerungsanspruch des Antragstellers nach § 18 Abs. 3 BImSchG – die Gewährung einer Fristverlängerung ist Voraussetzung für den Weiterbetrieb der Anlage auf Grundlage der Genehmigung vom 3. Mai 1995 – abschließend zu entscheiden, sodass der Antragsgegner den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat (entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 123 Rn. 28). Nach § 18 Abs. 3 BImSchG kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag Fristen nach Absatz 1 aus wichtigem Grunde verlängern, wenn hierdurch der Zweck des Gesetzes nicht gefährdet wird. a) Ein wichtiger Grund liegt vor. Als wichtiger Grund anzusehen ist es, wenn der Betrieb innerhalb der Frist des § 18 Abs. 1 BImSchG für den Inhaber oder Eigentümer nicht oder nur mit erheblichen Nachteilen möglich war (vgl. Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: 64. Update [225. AL] / Dezember 2022, § 18 BImSchG Rn. 30). Dem Antragsteller war es nicht möglich, innerhalb der Frist nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ein spezialisiertes Kranunternehmen zu beauftragen, das die notwendigen Reparaturarbeiten am Maschinenhaus (Gondel) durchführt. b) Ob durch eine Fristverlängerung der Zweck des Gesetzes gefährdet wird, lässt sich für den Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht klären. Der Antragsgegner wird aber bei der Neubescheidung des Fristverlängerungsantrages Folgendes zu beachten haben: Die Behörde hat einen Antrag auf Fristverlängerung nicht in derselben Weise zu prüfen wie einen Antrag auf Neugenehmigung. Gleichwohl darf als Folge einer Fristverlängerung der bei einer Neugenehmigung gebotene Standard an Gefahrenabwehr und Vorsorge nicht erkennbar unterschritten werden. Die Annahme einer Gefährdung des Gesetzeszwecks ist dann gerechtfertigt, wenn hinreichend objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei Wiederinbetriebnahme der Anlage der gebotene Standard an Gefahrenabwehr und Vorsorge zu Gunsten der in § 1 BImSchG genannten Schutzgüter, insbesondere der Nachbarschaft und der Allgemeinheit unterschritten würde und schädliche Umwelteinwirkungen, Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen drohen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.10.2010 – 7 C 2.10 –, juris Rn. 17). aa) Die Gemeinde … hat zur Qualifizierung der Planung für den Bebauungsplan Nr. 42 „…“ für das Gebiet „südwestlich des … (K 30), südöstlich der … und …, sowie nordöstlich des …“ bereits ein immissionsschutztechnisches Gutachten erarbeiten lassen. Darin sind die relevanten Emissionsorte des Sondergebiets Einzelhandel, die Windkraftanlage und die Verkehrssituation auf der Kreisstraße K 30 untersucht und bewertet worden (vgl. Gemeinde …, Begründung zum B-Plan Nr. 42, S. 33). Vorbelastungen aus Gewerbelärm seien durch die nördlich angrenzenden gewerblich genutzten Flächen sowie durch die Windenergieanlage in östlicher Richtung gegeben. Die Windenenergieanlage sei entsprechend ihrer Genehmigung berücksichtigt worden. Im geplanten allgemeinen Wohngebiet werde der Immissionsrichtwert tags von 55 dB (A) überwiegend eingehalten. Nachts ergäben sich lediglich in der Ostecke der geplanten Wohnbebauung beurteilungsrelevante Überschreitungen. Im weiteren Plangebiet werde der Immissionsrichtwert für allgemeine Wohngebiete von 40 dB (A) um nicht mehr als 1 dB (A) überschritten. Aufgrund der Belastungen insbesondere durch die Windenergieanlage seien östlich des Plangeltungsbereiches gebietsweise Immissionsrichtwertüberschreitungen zu erwarten. In den von Überschreitungen des Immissionsrichtwertes für allgemeine Wohngebiete von 40 dB (A) betroffenen Bereichen durch die Geräuschimmissionen aus dem Betrieb der Windenergieanlage seien für eine rechtssichere Abwägung die Immissionsorte an den der Lärmquellen zugewandten Fassaden gemäß TA Lärm auszuschließen (vgl. Gemeinde …, Begründung zum B-Plan Nr. 42, S. 34). Die Verträglichkeit der geplanten Wohnnutzung mit der Belastung aus Gewerbelärm nachts könne ggf. durch folgende Maßnahmen hergestellt werden: - Grundrissgestaltung (Anordnung schutzbedürftiger Räume auf die lärmabgewandten Seiten); - Einbau von nicht öffenbaren Fenstern (Lichtöffnungen) zu schutzbedürftigen Räumen gemäß DIN 4109; - Aktiver Lärmschutz in Form von verglasten Laubengängen oder verglasten Balkonen mit einer Mindesttiefe von 1 m vor öffenbaren Fenstern zu schutzbedürftigen Räumen gemäß DIN 4109. Hierfür wäre im Rahmen der Baugenehmigung eine detaillierte Prüfung erforderlich (vgl. Gemeinde …, Begründung zum B-Plan Nr. 42, S. 34 f.). Hinzu kommt, dass nach der Interimsverfahrensberechnung des Antragsgegners vom 3. Mai 2022 (vgl. den Vermerk auf Bl. 96 Beiakte B) – nach dem Altanlagenkonzept – die Windkraftanlage „…“, wenn sie betriebe werde, nicht zu laut sein werde. Nehme man eine Gemengelage am Rand des neuen Wohngebiets an, so würden dort nach Rundung und Abzug von 3 dB (A) 42,5 dB (A) eingehalten (IO 11). In der 2. Reihe des Wohngebiets (IO) 12) würden nach Rundung und Abzug von 3 dB (A) 40 dB (A) eingehalten. bb) Die Gemeinde … hat für den Bebauungsplan Nr. 42 auch bereits eine immissionsschutzrechtliche Stellungnahme zum Schattenwurf der Windenergieanlage östlich des Bebauungsplans durch das Büro L... GmbH erarbeiten lassen. Die daraus gewonnenen Ergebnisse verdeutlichten, dass es zu keinen nennenswerten Verschattungen im Plangebiet kommen werde. Es werde von maximal 30 Stunden pro Kalenderjahr ausgegangen. Das bedeute eine Schattenverlaufszeit von ca. 25 Minuten im Gewerbegebiet und 15 bis 20 Minuten im Wohngebiet. In der Sommerzeit vom 22. Mai bis zum 22. Juli finde überhaupt keine Verschattung statt (vgl. Gemeinde …, Begründung zum B-Plan Nr. 42, S. 36). c) Sofern der Antragsgegner zu der Einschätzung gelangt, dass eine Fristverlängerung den Zweck des Gesetzes nicht gefährdet, eröffnet § 18 Abs. 3 BImSchG ihm ein Ermessen. Bei der Ermessensausübung wäre auch zu berücksichtigen, dass die Errichtung und der Betrieb von Anlagen sowie den dazugehörigen Nebenanlagen der erneuerbaren Energien – hierzu zählt auch die Windenergie – im überragenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen (§ 2 Satz 1 EEG), und dass die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden sollen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist (§ 2 Satz 2 EEG). Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Streitwert folgt aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (10 % der geschätzten Herstellungskosten). Der Senat legt bei der Streitwertfestsetzung zugrunde, dass sich die Instandsetzungskosten nach Angaben des Antragstellers auf rund 200.000 € belaufen. Hiervon ausgehend wäre für das Hauptsacheverfahren ein Streitwert von 20.000 € anzusetzen, der für das einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu halbieren ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).