5 KS 13/22

Leitsatz: Die Regionalplan I-Teilaufstellung-VO (juris: RegioWind1V SH) ist unwirksam (Bestätigung der Senatsurteile vom 22. März 2023 5 KN 53/21 und 5 KS 18/21).(Rn.21) Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 19. April 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juli 2022 verpflichtet, der Klägerin einen positiven Vorbescheid über die Vereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung gemäß dem am 13. Dezember 2021 eingegangenen Antrag zu erteilen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung (§ 87a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist begründet. Die Ablehnung des beantragten Vorbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des Vorbescheides. Gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht. Die von der Klägerin formulierte Frage ist ein zulässiger Gegenstand eines Vorbescheides. Ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann (vgl. OVG Münster, Urteil vom 21. April 2020 – 8 A 311/19 –, juris Rn. 41). Die Klägerin stellt die Frage, ob das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB vereinbar ist. Das betrifft die gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu beachtenden standortbezogenen Vorschriften des Bauplanungsrechts. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB dürfen raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die im Streit stehende Frage durch einen Vorbescheid geklärt wird. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere gegeben, wenn – wie hier – die Bindungswirkung des Vorbescheides geeignet ist, das Investitionsrisiko des Antragstellers zu verringern (vgl. Senat, Urteil vom 22. März 2023 – 5 KS 18/21 –, juris Rn. 30; VGH Mannheim, Urteil vom 24. Mai 2023 – 14 S 1705/22 –, juris Rn. 25; OVG Münster, Urteil vom 21. April 2020 – 8 A 311/19 –, juris Rn. 39; OVG Lüneburg, Urteil vom 11. November 2013 – 12 LC 257/12 –, juris Rn. 25; OVG Magdeburg, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 2 L 171/09 –, Rn. 50, juris; Peschau in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand Februar 2023, BImSchG § 9 Rn. 13; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Januar 2023, BImSchG § 9 Rn. 49). Das geplante Vorhaben ist mit den Zielen der Raumordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG vereinbar. Entgegenstehende Ziele der Raumordnung könnten sich aus den Raumordnungsplänen des Landes ergeben. Gemäß Kapitel 5.8. Ziffer 5.8.1 Z (1) des Regionalplans für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein sind zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen an Land Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt. Raumbedeutsame Windkraftanlagen dürfen nur in diesen Gebieten errichtet und erneuert werden.Dementsprechend bestimmt Kapitel 4.5.1 (ehemals Kapitel 3.5.2) Absatz 10 des Landesentwicklungsplans Schleswig-Holstein, dass die Errichtung von Windkraftanlagen im Außenbereich außerhalb der in den Regionalplänen festgelegten Vorranggebiete Windenergie und Vorranggebiete Repowering ausgeschlossen ist. Auch wenn sich der in Aussicht genommene Standort außerhalb der im Planungsraum I vorgesehenen Vorranggebiete befindet, ist das Vorhaben der Klägerin mit den Zielen der Raumordnung vereinbar. Die der Ausweisung von Vorranggebieten mit Ausschlusswirkung zu Grunde liegende Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 ist unwirksam. Dies hat der Senat mit Urteil vom 22. März 2023 – 5 KN 53/21 – im Normenkontrollverfahren entschieden und in einem weiteren Urteil vom selben Tage – 5 KS 18/21 – inzident angenommen. Die Entscheidung im Normenkontrollverfahren ist nicht gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO allgemein verbindlich, da sie nicht rechtskräftig ist (zum Erfordernis der Rechtskraft vgl. Schenke/Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Auflage 2022, § 47 Rn. 141). Gleichwohl besteht – auch nach nochmaliger Überprüfung – kein Anlass, von der Rechtsprechung des Senats abzuweichen. Auf die Begründung der genannten Entscheidungen kann daher verwiesen werden. Die Auswirkungen der geplanten Anlage können ausreichend beurteilt werden. Die eingereichten Unterlagen rechtfertigen eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung. Einwände hiergegen werden vom Beklagten auch nicht vorgetragen. Unschädlich ist, dass der Standort im Landschaftsschutzgebiet „…- und … der ….. …“ liegt und die Schutzverordnung die Errichtung von Windkraftanlagen untersagt (vgl. insbesondere § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und 2). Es ist zweifelhaft, ob die Schutzverordnung wirksam ist. Mit Urteilen vom 14. Mai 2020 – 1 KN 6/18 und 1 KN 5/19 – hat der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts die beiden zeitgleich und mit gleichem Regelungsregime erlassenen Kreisverordnungen über die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ (Amtsblatt des Kreises Nordfriesland, Ausgabe 6, S. 2 und 20) im Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt. In der Begründung heißt es u. a., die Verordnungen richteten sich insbesondere gegen Windkraftanlagen und enthielten hierfür ein umfassendes Bauverbot. Insofern fehle bei der Abwägung eine hinreichende Gewichtung der entgegenstehenden privaten Interessen. Dieser Einwand kann gleichermaßen gegen die Kreisverordnung über das Landschaftsschutzgebiet „…- und … der … …“ erhoben werden. Letztlich kommt es aber auf die Wirksamkeit der Schutzverordnung nicht an, da die Errichtung einer Windkraftanlage in einem Landschaftsschutzgebiet gemäß § 26 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 2 BNatSchG auch dann zulässig ist, wenn die Erklärung zur Unterschutzstellung entgegenstehende Bestimmungen enthält. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO). Die Klägerin beantragte im Dezember 2021 die Erteilung eines Vorbescheides für eine Windkraftanlage im Kreis Nordfriesland in der Gemarkung A-Stadt, Flur …, Flurstück … (Aktenzeichen G40/2021/450). Ein exakter Anlagentyp stehe noch nicht fest. Die Nennleistung werde voraussichtlich 5 MW betragen. Die Nabenhöhe messe voraussichtlich 125 m, der Rotordurchmesser 150 m. Daraus ergebe sich eine voraussichtliche Gesamthöhe von 200 m. Der vorgesehene Standort liegt im Geltungsbereich der Kreisverordnung über das Landschaftsschutzgebiet „…- und … der … …“ vom 26. März 2018 (Amtsblatt des Kreises Nordfriesland, Ausgabe 6, S. 8) und im Geltungsbereich der Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1082). Gegenstand des beantragten Vorbescheides ist die Frage, ob das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB vereinbar ist. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 19. April 2022 ab und wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 2022 zurück. Der Standort der Windkraftanlage liege nach dem Regionalplan für den Planungsraum I außerhalb eines Windvorranggebietes. Im Regionalplan seien zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen an Land Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt. Raumbedeutsame Windkraftanlagen dürften nur in diesen Gebieten errichtet und erneuert werden. Innerhalb der Vorranggebiete Windenergie dürften keine der Windenergienutzung entgegenstehenden Nutzungen zugelassen werden. Dieses Ziel gehe einher mit der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans (LEP) 2010 Kapitel 3.5.2 (Windenergie an Land). Danach sei außerhalb der festgelegten Vorranggebiete Windenergie die Errichtung von Windkraftanlagen im Außenbereich ausgeschlossen. Eine weitere Prüfung, etwa hinsichtlich einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Regionalplans, stehe dem Beklagten als Genehmigungsbehörde nicht zu. Er habe nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften wie etwa Verordnungen oder Satzungen aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung unbeachtet zu lassen. Die Klägerin ist der Auffassung, die benannten Ablehnungsgründe stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Die Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans und die Teilaufstellung des Regionalplans seien mängelbehaftet und daher unwirksam. Auch der Standort innerhalb des Landschaftsschutzgebietes „… und … der … …“ stehe dem Vorhaben nicht entgegen. Die Klägerin beantragt, das beklagte Landesamt unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 19. April 2022 in Form des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2022 zu verpflichten, den beantragten Vorbescheid für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage in der Gemeinde A-Stadt, Flurstück …, Flur …, Gemarkung A-Stadt zu erteilen, hilfsweise, das beklagte Landesamt unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 19. April 2022 in Form des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2022 zu verurteilen, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung des beantragten Vorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage in der Gemeinde A-Stadt, Flurstück …, Flur …, Gemarkung A-Stadt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte verweist auf die Begründung des Widerspruchsbescheides. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die vom Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.