5 KS 10/24

Leitsatz: 1. Eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist möglich, sie steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden. Es muss sich um einen atypischen Fall handeln. 2. § 2 Satz 2 EGG, Art. 20a GG, § 13 KSG, die EU-Notfallverordnung und der Klimabeschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 1 BvR 2656/18 u.a. vermögen keinen derartigen atypischen Fall zu rechtfertigen. Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neubescheidung. Die Ablehnung des Genehmigungsantrages ist rechtmäßig, da die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Errichtung und der Betrieb der streitigen Windenergieanlage ist nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. Verordnung zur Durchführung des BImSchG (4. BImSchV) und Nr. 1.6.2 des Anhangs zu dieser Verordnung genehmigungsbedürftig. Die Genehmigung schließt dabei andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen, z.B. die Baugenehmigung, mit ein (§ 13 BImSchG). Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Bei dem Vorhaben der Klägerin handelt es sich um eine bauplanungsrechtlich relevante bauliche Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB, die im Außenbereich errichtet werden soll und dort nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert ist. Eine Entprivilegierung hat nicht stattgefunden, daher ist § 35 Abs. 2 BauGB nicht anzuwenden. Eine Entprivilegierung außerhalb der Windenergiegebiete tritt gemäß § 249 Abs. 2 BauGB erst ein, wenn das Erreichen des Flächenbeitragswerts des Landes oder das Erreichen eines Teilflächenziels festgestellt worden ist. Das ist in Schleswig-Holstein bislang nicht geschehen. Im Außenbereich ist ein privilegiertes Vorhaben unter anderem nur dann zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Öffentliche Belange sind insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB angeführten, nicht abschließend genannten Belange. Dem klägerischen Vorhaben stehen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegen, da im Regionalplan als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Das ergibt sich aus der Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum III in Schleswig-Holstein Kapitel 5.7 (Windenergie an Land). Diese enthält eine Konzentrationsflächenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB. Die Verordnung ist wirksam. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insofern auf das Urteil des Senats vom 11. Juli 2025 im Verfahren 5 KN 5/21 über den Normenkontrollantrag der Klägerin verwiesen. Es liegt kein Ausnahmefall vor, bei dem die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehene Regelwirkung nicht greift. Die „Regel“-Formulierung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ermöglicht eine Feindifferenzierung. Sie verlangt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten das private Interesse an der Errichtung einer Windkraftanlage den öffentlichen Belangen der Nutzungskonzentration an anderer Stelle gegenübergestellt wird. Dies läuft, in ähnlicher Weise wie bei § 35 Abs. 1 BauGB, auf eine nachvollziehende Abwägung hinaus, freilich unter umgekehrten Vorzeichen. Während der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal „entgegenstehen“ die besondere Bedeutung der Privilegierung hervorhebt, die tendenziell zu Gunsten des Vorhabens zu Buche schlägt, bringt er mit der Regel-Ausnahme-Formel in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zum Ausdruck, dass außerhalb der Konzentrationsflächen dem Freihalteinteresse grundsätzlich der Vorrang gebührt. Diese Wertung darf nicht im Zulassungsverfahren konterkariert werden. Eine Abweichung im Einzelfall ist zwar möglich, sie steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden. Es muss sich um einen atypischen Fall handeln (Senat, Beschluss vom 27. September 2021 – 5 LA 212/20 –, juris Rn. 7; vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 − 4 C 15.01 −, juris Leitsatz 5 und Rn. 48; Urteil vom 13. März 2003 – 4 C 4.02 –, juris Rn. 35; Urteil vom 26. April 2007 − 4 CN 3.06 −, juris Rn. 17; Söfker, in: BeckOK BauGB, Spannowsky/Uechtritz, Stand: 1. August 2025, § 35 Rn. 118). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Standort der geplanten Anlage befindet sich in der weichen Tabuzone „Weiterer Abstand von 150 m um Einzelhäuser und Splittersiedlungen im Außenbereich sowie um Gewerbegebiete im Anschluss an die als hartes Tabu eingestufte Abstandszone von 250 m“ (Ziffer 2.4.2.1 des Plankonzepts). Es liegen keine Umstände vor, die bei Festlegung der Ausschlusszone nicht hätten berücksichtigt werden können oder bei denen der Zweck des Ausschlusskriteriums aufgrund des groben Betrachtungsmaßstabs ausnahmsweise verfehlt wird. Das Gebäude, von dem aus die Abstandszone von 400 m berechnet wurde, und dessen Nutzung waren dem Plangeber bekannt; dies bestätigt die im Widerspruchsverfahren eingereichte Stellungnahme der Landesplanungsbehörde vom 23. April 2024. Für das Tabukriterium waren Vorsorgeerwägungen maßgeblich (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2024 – 5 KN 46/21 –, juris Rn. 238 ff.). Diese verlieren nicht dadurch an Gewicht, dass der betroffene Hofladen bereits jetzt von zahlreichen Windenergieanlagen umstellt ist (vgl. Datenblatt PR3_DIT_043). Der Gedanke, die den Bestandsanlagen zu Grunde liegenden Genehmigungen könnten eventuell rechtsfehlerhaft erteilt worden sein, führt nicht weiter. Auch unter dieser Voraussetzung ließe sich die Annahme eines atypischen Falls nicht rechtfertigen. Art. 3 Abs. 1 GG vermittelt keinen Anspruch auf „Gleichheit im Unrecht“ (vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Januar 2020 – 1 ME 127/19 −, juris Rn. 7). Das in § 2 Satz 2 EEG aufgestellte Gebot, die erneuerbaren Energien als vorrangigen Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen einzubringen, führt zu keinem anderen Ergebnis (siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2024 – 7 B 9.24 –, juris Rn. 8 m.w.N.). Im planungsrechtlichen Außenbereich mit Ausschlussplanung ist regelmäßig bereits eine Abwägung zugunsten der erneuerbaren Energien erfolgt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 20/1630, S. 159). Anhaltspunkte dafür, dass dem Gewicht der erneuerbaren Energien in Bezug auf den Standort des klägerischen Vorhabens unter Beachtung des in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB statuierten Regel-Ausnahme-Verhältnisses eine weitergehende Bedeutung beizumessen wäre, sind nicht ersichtlich. Auch Art. 20a GG, § 13 KSG und der „Klimabeschluss“ des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 – 1 BvR 2656/18 u.a. – vermögen keine Ausnahme von der Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu rechtfertigen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2024 – 7 B 9.24 –, juris Rn. 8 m.w.N.; OVG Koblenz, Urteil vom 24. Januar 2024 – 8 C 10044/22.OVG −, BeckRS 2024, 41820 Rn. 71). Nichts anderes gilt für die von der Klägerin angeführte EU-Notfallverordnung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. § 708 Nr. 10 ZPO gilt entsprechend für Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts, in denen es als letzte Tatsacheninstanz entscheidet (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 13. März 2025 – 3 KN 11/21 –, juris Rn. 139). Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO). Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-126 EP3 (4,0 MW Leistung, 116 m Narbenhöhe, 127 m Rotordurchmesser und 180 m Gesamthöhe) auf dem Flurstück …. der Flur …, Gemarkung …, Gemeinde …. Das Flurstück befindet sich außerhalb der Vorranggebiete Windenergie nach der Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum III in Schleswig-Holstein Kapitel 5.7 (Windenergie an Land) (Regionalplan III-Teilaufstellung-VO). Den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 3. April 2019 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 28. Februar 2024 ab. Zur Begründung führte er aus, die Windenergieanlage liege außerhalb eines Vorranggebietes. Daher seien die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 BImSchG nicht erfüllt. Eine Ausnahme nach § 18a Abs. 2 LaplaG sei seitens der Landesplanungsbehörde nicht erteilt worden. Gegen den Bescheid vom 28. Februar 2024 legte die Klägerin mit Schreiben vom 11. März 2024 Widerspruch ein, den sie mit Schreiben vom 8. April 2024 im Wesentlichen wie folgt begründete: Das Vorhaben sei planungsrechtlich zulässig. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stelle kein absolutes Zulassungshindernis auf. Die Ausschlusswirkung trete nur „in der Regel“ ein. Die der Planung zugrundeliegende Konzeption als solche werde durch die Regelausnahme dann nicht in Frage gestellt, wenn die Grundzüge der Planung, die sich gerade im Plankonzept zeigten, bei der Zulassung der Anlage nicht berührt würden. Auch Änderungen der Rechts- und Sachlage seit Einreichen des Antrags wirkten sich aus. Angesprochen seien insofern nicht nur das „überragende öffentliche Interesse“ in § 2 EEG, sondern auch die EU-Notfallverordnung, das Berücksichtigungsgebot in § 13 KSG und die Klimaschutzbeschlüsse des Bundesverfassungsgerichtes vom 24. März 2021. Jedenfalls seien Windenergieanlagen als „sonstige Vorhaben“ und angesichts des überragenden öffentlichen Interesses im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig. Das Planvorbehalt gelte nicht mehr, da Schleswig-Holstein den Flächenbeitragswert nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz nicht erfülle. Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2024 wies der Beklagte den Widerspruch im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass der Standort der streitgegenständlichen Windenergieanlage außerhalb eines Windvorranggebietes liege. Das Vorhaben widerspreche den Zielen der Regionalplanung. Daneben lägen die Voraussetzungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vor, der nach § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB in Verbindung mit § 27 Abs. 4 ROG weiterhin anwendbar sei. Es sei kein atypischer Einzelfall gegeben, der es hier ausnahmsweise rechtfertige, von der Regel des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB abzuweichen, und zwar auch nicht im Hinblick auf Art. 20a GG und § 2 EEG. Mit der Genehmigung der beantragten Windenergieanlage würde die mit der Planung verfolgte Steuerungsfunktion verfehlt werden. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass innerhalb der vom Vorranggebiet ausgenommenen Fläche bereits zwei Windenergieanlagen errichtet worden seien. Eine der beiden Anlagen sei mit einer Gesamthöhe von 100 m deutlich kleiner als die Windenergieanlage, die die Klägerin zu errichten plane (Gesamthöhe 180 m). Die weitere genehmigte Windenergieanlage weise zwar eine ähnliche Gesamthöhe auf. Allerdings ergebe sich aus dem Verfahrenshergang, dass die Anlage nur deshalb an ihrem jetzigen Standort habe genehmigt werden können, weil die Landesplanungsbehörde eine Ausnahme gemäß § 18a LaplaG erteilt und dabei fälschlicherweise außer Acht gelassen habe, dass zwar die vorherige Wohnnutzung habe aufgegeben werden sollen, nicht aber der Betrieb des Hofladens. Nachdem die Landesplanung auf den Hofladen aufmerksam geworden sei, sei konsequenterweise der 400 m-Radius rund um den Hofladen aus dem damaligen Vorranggebiet herausgenommen worden, um die Mitarbeitenden des Hofladens vor schädlichen Umwelteinwirkungen zu schützen. Die Klägerin habe im damaligen Genehmigungsverfahren somit von einem Irrtum bzw. einer Unkenntnis der Landesplanungsbehörde profitiert. Aus diesem Irrtum könne die Klägerin nun nicht das Recht herleiten, eine weitere Windenergieanlage außerhalb des Vorranggebietes zu errichten. Die Klägerin hat am 17. Juli 2024 Klage erhoben, mit der sie die Erteilung der von ihr beantragten Genehmigung, hilfsweise die Verpflichtung zur Neubescheidung begehrt hat. Sie stützt sich dabei im Wesentlichen auf ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und macht geltend, in dem Hofladen finde nur tagsüber eine gewerbliche Nutzung statt und andere Windenergieanlagen befänden sich – ohne zu stören – in noch dichterer Entfernung als jene der Klägerin. Nach teilweiser Klagerücknahme beantragt die Klägerin nunmehr, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 28. Februar 2024 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Juli 2024, zugestellt am 11. Juli 2024, den Beklagten zu verpflichten, ihren Antrag auf Errichtung und Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-126 EP 3 mit 4 MW Nennleistung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er nimmt Bezug auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2024. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten und der von ihnen eingereichten Unterlagen Bezug genommen.