5 KS 32/21

Leitsatz: 1. Eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist möglich, sie steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden. Es muss sich um einen atypischen Fall handeln.(Rn.27) 2. § 2 Satz 2 EEG (juris: EEG 2014), Art. 20a GG, § 13 KSG, die EU-Notfallverordnung und der Klimabeschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 1 BvR 2656/18 u.a. vermögen keinen derartigen atypischen Fall zu rechtfertigen.(Rn.29) Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neubescheidung. Die Ablehnung des Genehmigungsantrages ist rechtmäßig, da die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Errichtung und der Betrieb der streitigen Windenergieanlage ist nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. Verordnung zur Durchführung des BImSchG (4. BImSchV) und Nr. 1.6.2 des Anhangs zu dieser Verordnung genehmigungsbedürftig. Die Genehmigung schließt dabei andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen, z.B. die Baugenehmigung, mit ein (§ 13 BImSchG). Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Bei dem Vorhaben des Klägers handelt es sich um eine bauplanungsrechtlich relevante bauliche Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB, die im Außenbereich errichtet werden soll und dort nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert ist. Eine Entprivilegierung hat nicht stattgefunden, daher ist § 35 Abs. 2 BauGB nicht anzuwenden. Eine Entprivilegierung außerhalb der Windenergiegebiete tritt gemäß § 249 Abs. 2 BauGB erst ein, wenn das Erreichen des Flächenbeitragswerts des Landes oder das Erreichen eines Teilflächenziels festgestellt worden ist. Das ist in Schleswig-Holstein bislang nicht geschehen. Im Außenbereich ist ein privilegiertes Vorhaben unter anderem nur dann zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Öffentliche Belange sind insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB angeführten, nicht abschließend genannten Belange. Dem klägerischen Vorhaben stehen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegen, da im Regionalplan als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Das ergibt sich aus der Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum III in Schleswig-Holstein Kapitel 5.7 (Windenergie an Land). Diese enthält eine Konzentrationsflächenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB. Windenergieanlagen müssen vollständig einschließlich Rotor innerhalb der Vorranggebiete liegen (Begründung B zu 5.7.1 [1] bis [3] im Textteil der Regionalplan III-Teilaufstellung-VO). Die Landesverordnung ist wirksam. Insbesondere hat die Landesplanungsplanungsbehörde das weiche Tabukriterium „Umgebungsbereich von 200 m bei Naturschutzgebieten, Gebieten, die nach § 22 BNatSchG in Verbindung mit § 12a Abs. 3 LNatSchG als Naturschutzgebiet einstweilig sichergestellt sind sowie FFH-Gebieten“ (Ziffer 2.4.2.27 des Plankonzepts) in Bezug auf das Vorranggebiet PR3_DIT_018 abwägungsfehlerfrei angewandt. Das betrifft unter anderem den Zuschnitt des Vorranggebiets PR3_DIT_018 im Bereich des streitbefangenen Vorhabens. Insofern wird auf das Urteil des Senats vom 11. Juli 2025 im Verfahren 5 KN 21/21 über den Normenkontrollantrag des Klägers verwiesen. Die Grenzen des Naturschutzgebiets „….“ ergeben sich aus § 2 Abs. 1 der Landesverordnung vom 3. April 1979, in dem die Flurstücke, die in das Naturschutzgebiet einbezogen worden sind, bezeichnet werden. Diese Grenzen sind nach § 2 Abs. 2 Satz 1 der Landesverordnung vom 3. April 1979 in der topographischen Karte im Maßstab 1:25.000 und der Katasterkarte im Maßstab 1:2.500 rot eingetragen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Plangeber des Regionalplans als Abgrenzungskarte für das Naturschutzgebiet die detailliertere Katasterkarte im Maßstab von 1:2.500 (Beiakte, Bl. 57) herangezogen hat. Ausgehend von den Flurstücksbezeichnungen und der Katasterkarte im Maßstab 1:2.500 bemisst sich der als weiches Tabukriterium definierte Umgebungsbereich von 200 m. Die beantragte Windenergieanlage befindet sich nicht – einschließlich des Rotors – innerhalb des Vorranggebiets PR3_DIT_018 (vgl. die Abgrenzung NSG „…“, Beiakte A Bl. 92). Dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag des Klägers, „Der Rotor der beantragten Windenergieanlage streicht nicht in den 200 m-Puffer um das Naturschutzgebiet ‚….‘ gemäß Lageplan nach § 2 Abs. 3 LVO ‚Weißes Moor.‘“ war nicht nachzukommen, weil die unter Beweis gestellte Tatsache unerheblich ist. Für die Abgrenzung des Naturschutzgebiets kommt es – wie ausgeführt – auf die Flurstücksbezeichnungen und die Katasterkarte im Maßstab 1:2.500 an. Der weniger genaue Ausschnitt aus der topographischen Karte im Maßstab 1:25.000 (vgl. § 2 Abs. 3 der Landesverordnung vom 3. April 1979) dient lediglich der Orientierung. Es liegt kein Ausnahmefall vor, bei dem die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehene Regelwirkung nicht greift. Die „Regel“-Formulierung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ermöglicht eine Feindifferenzierung. Sie verlangt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten das private Interesse an der Errichtung einer Windkraftanlage den öffentlichen Belangen der Nutzungskonzentration an anderer Stelle gegenübergestellt wird. Dies läuft, in ähnlicher Weise wie bei § 35 Abs. 1 BauGB, auf eine nachvollziehende Abwägung hinaus, freilich unter umgekehrten Vorzeichen. Während der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal „entgegenstehen“ die besondere Bedeutung der Privilegierung hervorhebt, die tendenziell zu Gunsten des Vorhabens zu Buche schlägt, bringt er mit der Regel-Ausnahme-Formel in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zum Ausdruck, dass außerhalb der Konzentrationsflächen dem Freihalteinteresse grundsätzlich der Vorrang gebührt. Diese Wertung darf nicht im Zulassungsverfahren konterkariert werden. Eine Abweichung im Einzelfall ist zwar möglich, sie steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden. Es muss sich um einen atypischen Fall handeln (Senat, Beschluss vom 27. September 2021 – 5 LA 212/20 –, juris Rn. 7; vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 − 4 C 15.01 −, juris Leitsatz 5 und Rn. 48; Urteil vom 13. März 2003 – 4 C 4.02 –, juris Rn. 35; Urteil vom 26. April 2007 − 4 CN 3.06 −, juris Rn. 17; Söfker, in: BeckOK BauGB, Spannowsky/Uechtritz, Stand: 1. August 2025, § 35 Rn. 118). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Rotor der geplanten Anlage überstreicht zum Teil die weiche Tabuzone nach Ziffer 2.4.2.27 des gesamträumlichen Plankonzepts. Es liegen keine Umstände vor, die bei Festlegung der Ausschlusszone nicht hätten berücksichtigt werden können oder bei denen der Zweck des Ausschlusskriteriums aufgrund des groben Betrachtungsmaßstabs ausnahmsweise verfehlt wird. Das in § 2 Satz 2 EEG aufgestellte Gebot, die erneuerbaren Energien als vorrangigen Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen einzubringen, führt zu keinem anderen Ergebnis (siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2024 – 7 B 9.24 –, juris Rn. 8 m.w.N.). Im planungsrechtlichen Außenbereich mit Ausschlussplanung ist regelmäßig bereits eine Abwägung zugunsten der erneuerbaren Energien erfolgt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 20/1630, S. 159). Anhaltspunkte dafür, dass dem Gewicht der erneuerbaren Energien in Bezug auf den Standort des klägerischen Vorhabens unter Beachtung des in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB statuierten Regel-Ausnahme-Verhältnisses eine weitergehende Bedeutung beizumessen wäre, sind nicht ersichtlich. Auch Art. 20a GG, § 13 KSG und der „Klimabeschluss“ des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 – 1 BvR 2656/18 u.a. – vermögen keine Ausnahme von der Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu rechtfertigen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2024 – 7 B 9.24 –, juris Rn. 8 m.w.N.; OVG Koblenz, Urteil vom 24. Januar 2024 – 8 C 10044/22.OVG −, BeckRS 2024, 41820 Rn. 71). Nichts anderes gilt für die vom Kläger angeführte EU-Notfallverordnung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. § 708 Nr. 10 ZPO gilt entsprechend für Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts, in denen es als letzte Tatsacheninstanz entscheidet (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 13. März 2025 – 3 KN 11/21 –, juris Rn. 139). Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO). Der Kläger begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage Enercon E-115 mit einer Nabenhöhe von 92 m und einem Rotordurchmesser von 115,7 m (Gesamthöhe 150 m) auf den Flurstücken …. und …., Flur … der Gemarkung …. in der Gemeinde …. (….). Die vorgesehene Turmbasis liegt in dem durch die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum III in Schleswig-Holstein Kapitel 5.7 (Windenergie an Land) (Regionalplan III-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1083) ausgewiesenen Vorranggebiet PR3_DIT_018. In der Nähe befindet sich das Naturschutzgebiet „….“, das mit Landesverordnung über das Naturschutzgebiet „….“ vom 3. April 1979 (GVOBl. 1979, S. 283) unter Schutz gestellt wurde. Den Genehmigungsantrag des Klägers vom 29. November 2019 lehnte das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume – der Rechtsvorgänger des Beklagten – mit Bescheid vom 10. Juni 2021 ab. Für alle Windkraftanlagen gelte, dass auch der Rotor vollständig innerhalb des Vorranggebietes liegen müsse. Die beantragte Anlage befinde sich, was den Turm angehe, zwar innerhalb des Vorranggebiets PR3_DIT_018, der Rotor streiche allerdings mit 41 m aus der Vorrangfläche heraus. Die Vorranggebietsgrenze ergebe sich im fraglichen Bereich aus dem weichen Tabu „Abstand von 200 m um Naturschutzgebiete“. Der Abstand zwischen dem Naturschutzgebiet „….“ und der beantragten Windkraftanlage betrage nur 159 m. Daher seien die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 BImSchG nicht erfüllt. Gegen den Bescheid legte der Kläger am 22. Juni 2021 Widerspruch ein und brachte vor, der Abstand von 200 m zum Naturschutzgebiet „….“ werde nicht unterschritten. Die herangezogene Karte mit dem Maßstab 1:2.500 widerspreche der Karte mit dem Maßstab 1:25.000. Die Karte im Maßstab 1:25.000 sei von der Landesplanung in die Regionalplanflächen PR3_DIT_018 und PR3_DIT_021 hineinkopiert worden. Ausweislich dieser Karte mit der schwarzen Umrandung zuzüglich des 200-Meter-Umgebungsbereiches streiche der Rotor der beantragten Windenergieanlage nicht in diesen Pufferbereich hinein. Auf Anfrage des Landesamtes teilte das damalige MELUND am 22. Juli 2021 (Beiakte A, Bl. 56) mit, dass für die Abgrenzung des Naturschutzgebietes „Weißes Moor“ die Karte im Maßstab 1:2.500 maßgeblich sei. Die Landesplanungsbehörde führte unter dem 16. September 2021 (Beiakte A, Bl. 88 und 92) aus, dass im Regionalplan das Naturschutzgebiet mit der Karte im Maßstab 1:2.500 abgegrenzt worden sei. Im Datenblatt zur Fläche PR3_DIT_018 sei nur die Darstellung aus der topographischen Karte 1:25.000 abgebildet. Dabei handele es sich nicht um eine exakte und maßgebliche Wiedergabe der Schutzgebietsgrenze. Im Datenblatt bilde sie lediglich den Hintergrund als Topographie. Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22. September 2021 zurückgewiesen. Die streitgegenständliche Fläche befinde sich nicht vollständig innerhalb der ausgewiesenen Vorrangfläche PR3_DIT_018. An die Ausweisung der Vorrangflächen sei die Genehmigungsbehörde gebunden. Unabhängig davon sei nicht ersichtlich, dass die Ausweisung fehlerhaft erfolgt sei. Der Kläger hat am 5. Oktober 2021 Klage erhoben, mit der er die Erteilung der von ihm beantragten Genehmigung, hilfsweise die Verpflichtung zur Neubescheidung begehrt hat. Der Kläger macht geltend, er habe einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung. Der Beklagte beschneide das Vorranggebiet PR3_DIT_018, in dem er das Naturschutzgebiet „….“ auf der Grundlage einer parzellenunscharfen, topographischen Karte im Maßstab 1:25.000 zeichnerisch überdehne und dieses noch mit einem im Naturschutzrecht nicht vorgesehenen Pufferabstand von 200 m versehe. Wäre die zu fordernde Parzellenschärfe gegeben, würde der Rotor der beantragten Anlage nicht die Belange des Naturschutzgebietes beeinträchtigen. Nach der gemäß § 2 Abs. 3 der Landesverordnung vom 3. April 1979 verbindlichen Anlage streiche der Rotor der beantragten Windenergieanlage nicht in den 200-Meter-Umgebungsbereich hinein. Zudem gelte die gesetzliche Wertung des § 2 EEG. Hierbei handele es sich nicht nur um eine einfachgesetzliche neue Wertung, sondern um einen verfassungsrechtlich gebotenen Imperativ, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Ausbau erneuerbaren Energien dem Klimaschutzziel des Art. 20a GG und dem Schutz von Grundrechten vor den Gefahren des Klimawandels diene. Nach teilweiser Klagerücknahme beantragt der Kläger nunmehr, den Beklagten zu verpflichten, ihm unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes bezüglich seines Antrages zur Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-115 EP3 E3 mit einer Nabenhöhe von 92 m, einem Rotordurchmesser von 115,7 m und einer Gesamthöhe von 150 m in der Gemeinde …. auf den Grundstücken der Flurstücke …. und … der Flur …, Gemarkung… neu zu verbescheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er nimmt Bezug auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 22. September 2021. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.