3 M 1/14

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 10. Dezember 2013 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 7.500,00 Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsgegner genehmigte mit Bescheid vom 07.08.2013 der Beigeladenen auf deren Antrag die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E82. Die Anlage hat eine Nabenhöhe von 138,00 m und einen Rotordurchmesser von 82,00 m. Standort der Anlage ist das Flurstück 1 der Flur 2 der Gemarkung C. Ausweislich des Lageplanes, der Teil der Antragsunterlagen der Beigeladenen ist, liegt ein Teil der von der Windenergieanlage ausgelösten Abstandsfläche – berechnet wohl nach Nr. 6.41 Abs. 3 der Handlungsempfehlungen zum Vollzug der LBauO M-V – auf dem Flurstück 3 der Flur 2 der Gemarkung C. Eigentümer dieses Flurstücks ist der Antragsteller. Er hat der Beigeladenen keine Baulast zur Sicherung der Abstandsfläche eingeräumt. Die Beigeladene hat insoweit die Zulassung einer Abweichung nach § 67 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 LBauO M-V beantragt. Der Antragsgegner erteilte innerhalb der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eine Abweichung in Form der Reduzierung der Abstandsfläche auf die vom Rotor überstrichene Fläche. 2 Der Antragsteller legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, über den nach Aktenlage bislang nicht entschieden worden ist. Er hat zudem um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit der Begründung abgelehnt, die Berechnung der Abstandsfläche durch den Antragsgegner begegne hinsichtlich des Maßes 0,4 H keinen rechtlichen Bedenken, doch finde die Annahme des Antragsgegners, die Abstandsfläche beginne (erst) ab einem Kreis um den Fuß der Windenergieanlage mit einem Radius von 41 m und liege daher zum Teil auf dem Grundstück des Antragstellers, im Gesetz keine Stütze. Angesichts der „klaren Regelungen im § 6 LBauO, wonach auch bei Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, nur ein ‚Zuschlag’ auf die Bemessung der – ab der Außenwand zu berechnenden – Abstandsfläche auszubringen ist“, sei nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Grund der äußerste Ausliegerpunkt eines Windkraftanlagenrotors, als Kreis auf die Geländeoberfläche projiziert, erst den Beginn der Abstandsflächenberechnung markieren soll. Von den nur temporär in Richtung bestimmter benachbarter Grundstücke wirkenden Rotorflächen könne keine Abstandsflächenberechnung im Sinne des Antragsgegners ausgehen. Der Gesetzgeber habe erkennbar lediglich die Gebäudewirkung selbst zum Anlass genommen, von ihr als Ausgangsort für die Abstandsflächen auszugehen. Das Verwaltungsgericht folgt ausdrücklich der Rechtsprechung des VGH München (Urt. v. 28.07.2009 – 22 BV 08.3427, juris). Auch ohne Abstandsflächennachweis auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist es zu der Erkenntnis gekommen, dass die so berechnete Abstandsfläche der genehmigten Windenergieanlage vollständig auf dem Flurstück 1 liegt. Die erteilte Abweichungsgenehmigung erweise sich - ohne dass es darauf entscheidungserheblich ankomme – als rechtswidrig, weil die Mindestabstandsfläche von 3 m nicht eingehalten sei. 3 Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, in der er näher darlegt, aus welchen Gründen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zum Beginn der Abstandsfläche nicht gefolgt werden könne. Zutreffend sei das Verwaltungsgericht im Ergebnis zur Rechtswidrigkeit der Abweichungsentscheidung gelangt. Dies auch deshalb, weil es an der erforderlichen grundstücksbezogenen Atypik fehle. Das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der Nutzung seines Flurstücks, das im Windenergieeignungsraum liege, für Zwecke der Windenergie sei unberücksichtigt geblieben und dies stelle einen Ermessensfehler dar. Dem Abstandsflächenrecht sei das Windhundprinzip fremd. Die Beigeladene könne eine Enercon E82 mit geringeren Ausmaßen errichten, ohne dass eine Abweichungsentscheidung hätte getroffen werden müssen. 4 Der Antragsteller beantragt sinngemäß, 5 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 10. Dezember 2013 zu ändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 7. August 2013 wieder herzustellen. 6 Der Antragsgegner beantragt, 7 die Beschwerde zurückzuweisen. 8 Er weist darauf hin, dass mit der Schaffung des § 67 LBauO M-V der Gesetzgeber das materielle Bauordnungsrecht insbesondere ohne Bindung an das Erfordernis des atypischen Einzelfalles vollzugstauglich flexibilisieren wollte und durch die erteilte Abweichung die Schutzzwecke des § 6 Abs. 1 LBauO M-V nicht berührt würden, weil es in einem Windenergieeignungsgebiet zu einem Nebeneinander von Windenergieanlagen und schützenwerter Bebauung kaum kommen könne. Der Antragsteller könne wegen des zu geringen Abstandes zu einer bereits errichteten und betriebenen Windenergieanlage auf dem Flurstück 4 nicht mit der Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf seinem Flurstück rechnen. 9 Die Beigeladene beantragt, 10 die Beschwerde zurückzuweisen. 11 Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss und weist ergänzend darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine Abweichungsentscheidung vorgelegen hätten. Es liege auch kein Ermessensfehler vor, weil die wirtschaftliche Nutzung eines Grundstücks nicht Schutzzweck des Abstandsflächenrechts sei. 12 Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. 13 Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist vorgetragenen Gründe, die nach § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO vom Beschwerdegericht zu prüfen sind, rechtfertigen eine Änderung des angegriffenen Beschlusses nicht. 14 Der Senat kann im hier zu entscheidenden Beschwerdeverfahren offenlassen, ob die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die (fingierte) Außenwand einer Windenergieanlage dort liegt, wo der Versatz des Rotors endet. Diese Rechtsauffassung könnte Bedenken begegnen, weil sie die Windenergieanlage in der Sache auf ein Gebäude bestehend aus dem Mast und der Gondel einschließlich des Rotors reduziert und damit die Rotorblätter und die von ihnen ausgehenden Wirkungen unberücksichtigt lässt. Gerade diese Besonderheit der baulichen Anlage Windenergieanlage hat aber zu der Rechtsprechung des Senats geführt, dass Windenergieanlagen Abstandsflächen einzuhalten haben, weil von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen und dass bei der Bestimmung des Maßes H der Rotor berücksichtigt wird (OVG Greifswald B.v. 30.05.2000 – 3 M 128/99, NVwZ 2001, 454 unter Bezugnahme auf OVG Münster B.v. 29.08.1997 – 7 A 629/95; Urt.v. 20.06.2006 – 3 L 91/00, NordÖR 2007, 78). Der Senat hat damit zum Ausdruck bringen wollen, dass auch von den Rotorblättern einer Windenergieanlage Wirkungen ausgehen können, die ähnlich sind wie die von einer geschlossenen Außenwand. 15 Selbst wenn im Sinne des Antragstellers die Rechtsauffassung zugrunde gelegt wird, dass sich die von dem genehmigten Bauwerk einzuhaltende Abstandsfläche in der Weise bestimmt, dass die fingierte Außenwand der Windenergieanlage dort beginnt, wo die von den Rotorblättern überstrichene Fläche, auf die Geländeoberfläche projiziert, endet und so im vorliegenden Einzelfall ein Teil der Abstandsfläche der genehmigten Windenergieanlage auf dem Grundstück des Antragstellers liegt, führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde, weil - gemessen an der allein zu berücksichtigenden fristgerecht vorgelegten Begründung der Beschwerde - die der Beigeladenen von dem Antragsgegner erteilte Abweichung von der Pflicht zur Einhaltung der Abstandsfläche auf dem eigenen Grundstück den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt. 16 Die Landesbauordnung M-V sieht in § 67 Abs. 1 die Möglichkeit einer Abweichung von Anforderungen der Landesbauordnung M-V vor. Dazu gehört auch die Abweichung von den Vorschriften des § 6 LBauO M-V. Entgegen dem Verwaltungsgericht ist daran festzuhalten, dass diese Abweichungsmöglichkeit auch erlaubt, von dem Mindestabstand von 3 m zur Grundstücksgrenze abzuweichen. Für die anderslautende Auslegung des Verwaltungsgerichts findet sich weder im Wortlaut des § 67 LBauO M-V noch in seinem Sinn und Zweck ein hinreichender Anhaltspunkt. 17 Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 67 Abs. 1 LBauO M-V als eine zwingende tatbestandliche Voraussetzung der Abweichungsentscheidung die grundstücksspezifische Atypik angesehen (OVG Greifswald Urt.v. 04.12.2013 – 3 L 143/10, juris). Daran hält der Senat fest, sieht sich aber mit Blick auf die Besonderheiten von Windenergieanlagen und ihre bauplanungsrechtliche Zulässigkeit veranlasst, diesen Grundsatz zu modifizieren. Windenergieanlagen sind, sofern für sie Darstellungen im Flächennutzungsplan oder Ausweisungen als Ziele der Raumordnung erfolgen, an anderer Stelle im Außenbereich nur ausnahmsweise zu verwirklichen, weil gesetzlich vermutet wird, dass ihnen an anderer Stelle in der Regel öffentliche Belange entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB). Daraus folgt, dass Windenergieanlagen bauplanungsrechtlich jedenfalls dann regelmäßig nur auf den dafür durch einen Raumordnungsplan oder einen Flächennutzungsplan vorgesehenen Flächen errichtet werden können, wenn eine entsprechende Ausweisung erfolgt ist. Im Land Mecklenburg-Vorpommern sind durch die Regionalen Raumentwicklungsprogramme Windenergieeignungsräume als Ziele der Raumordnung ausgewiesen worden, in denen Windenergieanlagen errichtet werden können. Damit ist zugleich die Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb dieser Windenergieeignungsräume grundsätzlich ausgeschlossen. Dies hat zur Folge, dass die Flächen, auf denen Windenergieanlagen errichtet werden können, auf bestimmte Gebiete im Außenbereich begrenzt sind. Diese Flächen weisen die Besonderheit aus, dass bei ihrer Ausweisung in den Regionalen Raumentwicklungsprogrammen die Grundstücksgrenzen und die damit verbundenen Abstandsflächen innerhalb der Windenergieeignungsräume nicht als Abwägungsmaterial herangezogen werden, weil die Möglichkeit der Einhaltung von Abstandsflächen als rein grundstücksbezogene bauordnungsrechtliche Anforderung auf der Planungsebene der Raumordnung keine Rolle spielt. Dies führt dazu, dass innerhalb von Windenergieeignungsräumen unter dem Aspekt der Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Abstandsflächen Konflikte entstehen können, weil der Grundstückszuschnitt innerhalb dieses Gebietes kleinteilig ist und damit wegen der regelmäßigen Höhe der Windenergieanlagen und der damit einhergehenden Größe der Abstandsflächen die Errichtung von Windenergieanlagen wesentlich erschwert sein kann. Wenn innerhalb dieses Gebietes ein so hoher Grad an kleinteiliger Parzellierung besteht, dass die Errichtung von Windenergieanlagen in der Regel auf einem Grundstück unter Einhaltung der Abstandsfläche auf dem Grundstück nicht möglich ist, würde das Bauordnungsrecht vielfach der Ausnutzung von Windenergieeignungsräumen entgegenstehen und die - an anderer Stelle ausgeschlossene – planungsrechtlich gewollte Ermöglichung der Errichtung von Windenergieanlagen verhindern. Das öffnet den Anwendungsbereich des § 67 Abs. 1 LBauO M-V. 18 Mit dieser Auslegung des § 67 Abs. 1 LBauO werden die Grundstücksnachbarn nicht unzumutbar in ihren Rechten auf Ausnutzung ihres Grundstückes beeinträchtigt. Auch wenn bei dieser Auslegung die Möglichkeiten, die Abstandsfläche auf ein fremdes Grundstück zu legen, erweitert werden mit der Folge, dass die bauliche Ausnutzung dieses in Anspruch genommenen Grundstücks beeinträchtigt wird, werden die nachbarlichen Rechte und Interessen durch die gebotene Ermessensausübung hinreichend geschützt. Der Senat hat erhebliche Zweifel an der Rechtsauffassung, dass es sich bei diesem Ermessen um ein intendiertes Ermessen handelt mit der Folge, dass nur bei Vorliegen besonderer Umstände insbesondere beim Grundstück des Nachbarn die Abweichungsentscheidung zu versagen ist. Wegen der mit der Abweichungsentscheidung verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn ist eine volle Ermessensentscheidung zu treffen, in der alle für die Ermessenausübung maßgeblichen Umstände einzustellen und miteinander abzuwägen sind. 19 Aus dem fristgerechten Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass diese tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Abweichungsentscheidung im hier zu entscheidenden Einzelfall nicht vorliegen. Die Beschwerdebegründung stellt ihr abweichendes Verständnis des § 67 Abs. 1 LBauO M-V näher dar und begründet, weshalb aus ihrer Sicht eine anlagenbezogene Atypik nicht ausreicht und es daher bei der allgemeinen grundstücksbezogenen Atypik in dem Sinne bleibt, dass nur ein ungewöhnlicher Grundstückszuschnitt ausnahmsweise eine den Nachbarn belastende Abweichung von den allgemeinen Bestimmungen des Abstandsflächenrechts erlaubt. 20 Der Senat kann offen lassen, ob sich die im hier zu entscheidenden Einzelfall getroffene Ermessenentscheidung als rechtmäßig erweist oder nicht. Innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist hat der Antragsteller zur Frage der ordnungsgemäßen Ermessenausübung keine Ausführungen gemacht, sondern sich auf Vorbringen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 LBauO M-V beschränkt. Die Darlegungen zur Fehlerhaftigkeit der konkreten Ermessenausübung des Antragsgegners finden sich erstmals im Schriftsatz vom 06.03.2014 und damit lange nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 16.01.2014. Solches nachträgliches erstmaliges Vorbringen kann bei der Entscheidung über die Beschwerde nicht mehr berücksichtigt werden (OVG Greifswald, B. v. 02.09.2002 – 2 M 39/02, NVwZ-RR 2003, 318; Guckelberger in Sodan/Ziekow VwGO 4. Aufl. 2014 § 146 Rn. 85). 21 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat sich durch Antragstellung in ein Kostenrisiko begeben, weshalb es gerechtfertigt ist, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären. 22 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 GKG i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG. 23 Hinweis: 24 Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.