7 A 1983/94

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 130b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen: 3 Mit dem am 22. Februar 1994 verkündeten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. 4 Am 22. April 1994 haben die Kläger gegen das ihnen am 5. April 1994 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie vor, daß die Anschüttung wegen Überschreitung der in den Verwaltungsvorschriften zu § 6 Abs. 10 angegebenen Grenze von 1 m Wirkungen wie ein Gebäude aufweise. Diese Grenze sei auch sinnvoll, weil auf eine solche Bodenerhöhung eine bis zu 2 m hohe Einfriedung gesetzt werden und so eine Barriere in Geschoßhöhe entstehen könne. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte die Prozeßbevollmächtigte der Kläger auf Nachfrage des Gerichts, daß die Stützeinrichtung an der Grenze bisher nicht im Klageantrag enthalten gewesen sei. Diese Grenzeinrichtung solle gleichwohl in das Verfahren einbezogen werden. 5 Die Kläger beantragen nunmehr, 6 das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. April 1991 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten Köln vom 23. Dezember 1991 zu verpflichten, gegen die Anschüttungen auf den Grundstücken der Beigeladenen im Bereich zwischen der Terrasse und der östlichen Grundstücksgrenze zum Grundstück der Kläger hin sowie die im Bereich der Anschüttungen errichteten Grenzeinrichtungen einzuschreiten. 7 Der Beklagte beantragt, 8 die Berufung auch in der durch die Änderung des Klageantrags erweiterten Form zurückzuweisen. 9 Zur Begründung verweist er auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils. 10 Die Beigeladenen beantragen ebenfalls, 11 die Berufung auch in der durch die Änderung des Klageantrags erweiterten Form zurückzuweisen. 12 Sie widersprechen der Klageänderung. Die Kläger hätten sich bisher im Rahmen der verwaltungs- und zivilgerichtlichen Verfahren stets auf die Anschüttung beschränkt und sich nicht gegen die Grenzeinrichtung gewandt. Es sei daher von einer Verwirkung auszugehen. Hinsichtlich der Anschüttung sei eine Verletzung des Sozialabstandes ausgeschlossen, weil durch die Bepflanzung des Bereichs zwischen Terrasse und Grundstücksgrenze jeglicher Blickkontakt unterbunden worden sei. Im übrigen habe sich die Berufung nicht mit den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt. 13 Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 27. Mai 1997 in Augenschein genommen; auf die Terminsniederschrift wird verwiesen. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Gerichtsakte des zivilgerichtlichen Verfahrens LG Aachen 11 O 275/91, OLG Köln 18 U 146/92 Bezug genommen. 15 Entscheidungsgründe: 16 Die zulässige Berufung ist unbegründet. 17 Die Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgenommenen Einbeziehung der Grenzeinrichtung in den Klageantrag. Es handelt sich hierbei um eine Klageänderung gemäß §§ 91, 173 VwGO i.V.m. 263 f ZPO, da ein neuer Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt worden ist. Zuvor bezog sich das klägerische Verlangen lediglich auf ein Einschreiten gegen die Erdanschüttung. Diese war Anlaß der ersten Beschwerden der Kläger bei dem Beklagten; nur über die Anschüttung ist vom Beklagten in der Folgezeit im Verwaltungsverfahren entschieden worden. Auch nach Fertigstellung der Grenzeinrichtung ist diese von den Klägern nicht zum Gegenstand der Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde und das Verwaltungsgericht gestellt worden. Dies ergibt sich sowohl aus der eindeutigen Fassung der Anträge als auch aus dem gesamten Vorbringen der Kläger, welches sich auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Anschüttung und die in diesem Zusammenhang relevanten Gesichtspunkte beschränkte. In diesem Rahmen hat die Grenzeinrichtung keine Rolle gespielt. 18 Die hier einer eigenständigen rechtlichen Würdigung zugängliche Grenzeinrichtung ist durch Klageänderung zulässigerweise in das anhängige Verfahren einbezogen worden. Das Gericht hält die Änderung für sachdienlich (vgl. § 91 Abs. 1 VwGO). Sachdienlich ist eine Klageänderung regelmäßig dann, wenn sie die Möglichkeit bietet, den Streitstoff zwischen den Beteiligten endgültig zu bereinigen, ohne daß ein wesentlich anderer Streitstoff, für den das Ergebnis der bisherigen Prozeßführung nicht verwertet werden kann, zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird. 19 Vgl. OVG NW, Urteil vom 9. Janu-ar 1997 - 7 A 2233/96 -. 20 Dies ist hier der Fall, da ohne wesentliche Änderung des Streitstoffs eine umfassende öffentlich-rechtliche Klärung möglich ist, ob die Kläger einen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die streitbefangenen Anschüttungen und Grenzeinrichtungen haben. Nachdem sich der Beklagte auf die geänderte Klage eingelassen hat, bestand keine Notwendigkeit zur Durchführung eines gesonderten Vorverfahrens. 21 Die geänderte Klage ist jedoch unbegründet. 22 Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, daß der Beklagte als untere Bauaufsichtsbehörde Maßnahmen gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW gegen die auf dem Grundstück der Beigeladenen vorgenommene Anschüttung und die errichtete Grenzeinrichtung ergreift. Hinsichtlich der Grenzeinrichtung haben die Kläger ihre öffentlich-rechtlichen Abwehransprüche verwirkt. 23 Ein solcher Abwehranspruch dürfte zwar ursprünglich bestanden haben, weil vieles dafür spricht, daß die Grenzbefestigung als bauliche Anlage (vgl. § 2 Abs. 1 BauO NW 1984/1995) nachbarschützenden Vorschriften des Abstandflächenrechts der Landesbauordnung widerspricht (§ 6 Abs. 11 Nr. 2 BauO NW 1984/1995). Danach sind Stützmauern und geschlossene Einfriedungen nur bis zu einer Höhe von 2,0 m über der Geländeoberfläche an der Grenze zulässig. Unterer Bezugspunkt für die Feststellung der Höhe der Bahnschwellenkonstruktion dürfte hier die ohne die künstliche Bodenerhebung noch vorhandene natürliche Geländeoberfläche sein. Davon ausgehend ragt die Bahnschwellenkonstruktion über 2,0 m hinaus. 24 Vgl. zu einer auf einem Sockel oder Stützmauer errichteten Einfriedung: Hessischer VGH, Urteil vom 28. September 1984 - IV OE 97/82 -, HessVGHRspr 1985, 34 f. 25 Der somit vermutlich vorliegende Abstandflächenverstoß hätte auch nicht durch eine Befreiung von der Einhaltung dieser Norm gemäß § 68 Abs. 3 BauO NW 1984 bzw. Zulassung einer Abweichung nach § 73 BauO NW 1995 behoben werden können. Die rechtlichen Voraussetzungen hierfür lagen und liegen schon deshalb nicht vor, weil die für die Anwendbarkeit beider Normen erforderliche Atypik der Grundstücks- und Bausituation, 26 - vgl. dazu OVG NW, Beschluß vom 12. Februar 1997 - 7 B 2608/96 -, 27 nicht gegeben ist. 28 An der erfolgreichen Geltendmachung eines nachbarlichen Abwehranspruchs bezüglich der Grenzeinrichtung sind die Kläger jedoch gehindert, weil insoweit eine Verwirkung ihrer Rechte eingetreten ist. 29 Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen läßt. Dabei kommt es darauf an, ob der Berechtigte während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend macht, obwohl er hierfür Anlaß hat, und ob ein solches Verhalten geeignet ist, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben. Der Verpflichtete muß sich ferner darauf eingerichtet haben, daß das Recht nicht mehr ausgeübt werde. 30 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG NW, Urteil vom 31. Januar 1996 - 7 A 2865/93 -. 31 Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Einschreiten gegen die Bahnschwellenkonstruktion in der Berufungsverhandlung verstößt gegen Treu und Glauben. Die Kläger haben über sechs Jahre nach Errichtung der Grenzeinrichtung im Frühjahr 1991 verstreichen lassen, ohne nach außen erkennbar die Grenzeinrichtung selbst zum Gegenstand ihrer Beschwerden und Klagen gemacht zu haben. Ihre Verlautbarungen richteten sich vielmehr stets allein gegen die Erdanschüttung und die davon ausgehenden Wirkungen, wie dies z.B. im zivilgerichtlichen Verfahren (LG Aachen 11 O 275/91, OLG Köln 18 U 146/92) zum Ausdruck gebracht worden ist. So haben die Prozeßbevollmächtigten der Kläger dort im Schriftsatz vom 11. Juni 1991 ausgeführt: " Es geht nicht ... um das Abbrechen einer Gartenanlage mit ... Bahnschwellen ... usw., sondern schlicht und ergreifend um die Beseitigung einer Bodenerhöhung." (Beiakte Heft V, S. 29). Später ist die Grenzeinrichtung nur im Zusammenhang damit erwähnt worden, daß das Erdreich der Anschüttung trotz dieser Barriere auf das Grundstück der Kläger abgeschwemmt werde. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist nach Aktenlage die "Palisadenkonstruktion" selbst nicht als solche angegriffen worden. Dazu bestand indes Veranlassung, falls sich die Kläger - wie im gerichtlichen Ortstermin im Berufungsverfahren mündlich ausgeführt - auch durch die "Palisadenwand" gestört fühlten. Es hätte daher nahe gelegen, daß die Kläger die aus ihrer Sicht empfundenen Störungen von Anfang an gesondert und losgelöst von der Anschüttung, etwa gemäß § 35 NachbG NW, rechtlich aufgegriffen hätten. Solche von den Klägern ohne weiteres zu erwartenden Verlautbarungen sind jedoch unterblieben. Nicht nur wegen der langjährigen Untätigkeit der Kläger durften die Beigeladenen nunmehr darauf vertrauen, daß die Grenzeinrichtung nicht mehr von Klägern angegriffen werden würde. Dieses Vertrauen in den gesicherten Bestand ist vor allem auch deshalb gerechtfertigt und daher schutzwürdig, weil die Beteiligten über mehrere Jahre hinweg in intensiv geführten zivil- und verwaltungsgerichtlichen Prozessen in zwei Instanzen in Ansehung der konkreten Grenzgestaltung allein um die Anschüttung gestritten haben. Aus diesem Prozeßverhalten der Kläger mußten die Beigeladenen schlußfolgern, daß die Grenzeinrichtung selbst von den Klägern hingenommen worden sei. 32 Was das urspünglich verfolgte alleinige Klageziel der Beseitigung der Anschüttung angeht, hat die Klage keinen Erfolg, weil unter den besonderen Umständen dieses Falles kein nachbarrelevanter Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts zu Lasten der Kläger festzustellen ist. Im Grundsatz ist es zwar zutreffend, daß in materiell-rechtlicher Hinsicht eine Anschüttung mit einer Höhe von über 1,00 m über der natürlichen Geländeoberfläche rechtlich bedenklich sein kann. Eine solche Anschüttung ist in der Abstandfläche unzulässig, wenn von ihr gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 6 Abs. 10 BauO NW 1984/1995 ausgehen. Nach dieser Norm, deren Wortlaut sich durch die Neufassung der Landesbauordnung 1995 im Vergleich zur Fassung der Landesbauordnung im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage nicht geändert hat, gelten für bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, die Absätze 1 bis 9 gegenüber Nachbargrenzen entsprechend. Gebäudegleiche Wirkungen können anzunehmen sein, wenn sich die bauliche Anlage auf den sog. Sozialabstand - und nur dieser Belang ist im Hinblick auf die streitige Anschüttung als nachbarrelevant zu erwägen - als einen durch die Abstandflächenregelung geschützten nachbarlichen Belang negativ auswirkt. 33 Vgl. zum Sozialabstand: OVG NW, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 11 A 2359/89 -, BRS 54 Nr. 140; Urteil vom 5. September 1997 - 7 A 3110/96 -. 34 Der Wohnfrieden zwischen den Nachbarn kann nachdrücklich dadurch gestört werden, daß eine sich aus der natürlichen Umgebung nicht ergebende Einsichtmöglichkeit auf das Nachbargrundstück durch eine grenznahe künstliche Erhöhung erstmals geschaffen wird. Dies gilt erst recht für angrenzende rückwärtige Gartenbereiche, die - wie hier - zur Erholung genutzt werden. Deshalb dient die Einschränkung der Grundstücksnutzung im Bereich der Abstandflächen dem gegenseitigen Wohnfrieden, weil der jeweilige Grundstücksnachbar weniger "präsent" erscheint. Diesem Zweck kann daher eine über 1 m über der ursprünglichen Geländeoberfläche an der Grenze sich erhebende Anschüttung zuwiderlaufen. 35 Im vorliegenden Verfahren allerdings fällt bei der Bewertung, ob der Anschüttung gebäudegleiche Wirkungen zukommen, entscheidend ins Gewicht, daß die Kläger die Grenzeinrichtung aus den oben genannten Gründen hinzunehmen haben. Die von einer solchen Geländeerhöhung an sich ausgehenden potentiellen Beeinträchtigungen des Wohnfriedens werden durch die konkrete Ausgestaltung der Grenzeinrichtung in maßgeblicher Weise vermindert. Die hier über 2,0 m hohe "Palisadenwand" schirmt die Grundstücke im Bereich der Anschüttung nämlich derart voneinander ab, daß von der bis zur Grenze reichenden Geländeerhöhung als solches keine eigenständige negative Wirkung auf den Sozialabstand mehr ausgeht. Die oben dargestellten negativen Wirkungen von künstlichen Geländeerhöhungen wie etwa die Veränderung der Einblickmöglichkeiten oder der Eindruck des im Grenzbereich präsenten Nachbarn werden durch diese - vom Nachbarn hier hinzunehmende - Grenzeinrichtung aufgehoben, indem diese Wirkungen gegenüber dem Nachbarn abgeschottet werden. Diese Abschottung führt dazu, daß die sich dahinter aus Sicht der Kläger nicht mehr wahrnehmbare Anschüttung nicht auf schützenswerte nachbarliche Belange auswirkt und die Anschüttung deshalb hier nicht die nachbarrelevanten Auswirkungen hat, die üblicherweise von einer solchen Anschüttung ausgehen und ihr insoweit gebäudegleiche Wirkungen vermitteln können. Abgesehen davon müssen die Kläger die von der künstlich erhöhten Terrasse selbst im grenznahen Bereich ausgehenden Immissionen ohnehin hinnehmen. Insoweit können sich die Beigeladenen nämlich mit Erfolg auf die ihnen erteilten Baugenehmigungen berufen, welche von den Klägern nicht angefochten worden sind. Mithin ist aufgrund der insoweit unanfechtbaren Terrassenanschüttung, die auf einer Höhe von etwa 1,10 m über der vor Baubeginn im Lageplan zur Genehmigung festgestellten natürlichen Geländehöhe (117.40 m über NN) erfolgen durfte, im grenznahen Bereich eine von den Klägern nicht zu verhindernde Beanspruchung dieses Abschnitts durch die Beigeladenen vorgezeichnet. Darüber hinaus ist durch die zwischenzeitlich vorgenommene (offensichtlich auf Dauer angelegte) Bepflanzung des Bereichs zwischen Terrasse und Grenze zusätzlich dafür gesorgt worden, daß von dort aus keine relevanten Störungen ausgehen. 36 Soweit sich die Kläger im Klageverfahren gegen die Anschüttung und die Stützeinrichtungen entlang ihrer nördlichen Grundstücksgrenze auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) wenden, ist ein Rechtsverstoß nicht ersichtlich. Die Höhe dieser Anlage ist mit ca. 0,50 m derart niedrig, daß die oben erwähnten abstandflächenrechtlich geschützten nachbarlichen Belange schon von vornherein nicht beeinträchtigt werden. 37 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 38 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. 39