10 B 2290/97

Tenor Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Baugenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juni 1997 angeordnet wird. Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die Beschwerde des Beigeladenen ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antragstellern zu Recht vorläufigen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung gewährt, die der Antragsgegner dem Beigeladenen für die Errichtung eines Biergartens mit Gebäude für den Verkauf auf dem Grundstück Alte N. straße 12 in X. erteilt hat. 3 Die angefochtene Baugenehmigung des Antragsgegners ist nunmehr gem. § 212 a Abs. 1 BauGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG -) vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081) sofort vollziehbar. Nach dieser Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung. Die Vorschrift ist gem. Art. 11 Abs. 1 BauROG zum 1. Januar 1998 in Kraft getreten. Sie schließt mit ihrem Inkrafttreten die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen Dritter gegen Baugenehmigungen aus. Die Vorschrift erfaßt auch Widersprüche und Anfechtungsklagen, die vor dem 1. Januar 1998 von Dritten gegen eine Baugenehmigung oder gegen eine andere bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens eingelegt worden sind. Aus der allgemeinen Überleitungsvorschrift des § 233 Abs. 1 BauGB ergibt sich nichts anderes. Soweit in den besonderen Überleitungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, werden nach dieser Vorschrift Verfahren "nach diesem Gesetz", die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung förmlich eingeleitet worden sind, nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften abgeschlossen. Mit "Verfahren nach diesem Gesetz" sind nur Verfahren nach dem Baugesetzbuch gemeint, wie z. B. Verfahren der Bauleitplanung oder andere Satzungsverfahren nach dem Baugesetzbuch. Das Baugenehmigungsverfahren und das Widerspruchsverfahren eines Dritten gegen eine erteilte Baugenehmigung fallen darunter nicht. Sie sind in den Landesbauordnungen bzw. in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelt und deshalb keine Verfahren "nach diesem Gesetz". In das Baugesetzbuch ist keine spezielle Überleitungsvorschrift aufgenommen worden, wie sie § 18 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG in wechselnden Fassungen für die jeweils unterschiedlichen Regelungen des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG enthielt, der - entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuches (vgl. deren Bericht vom 28. November 1995, S. 119 f. Rdn. 199) - dem § 212 a BauGB als Vorbild diente. Mangels einer anderen Überleitungsvorschrift erfaßt daher § 212 a Abs. 1 BauGB auch bereits anhängige Widerspruchsverfahren und schließt mit seinem Inkrafttreten die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen Dritter gegen Baugenehmigungen aus. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz des Prozeßrechts, nach dem Änderungen des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfassen. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Gesetzgeber sich bei der Aufnahme des § 212 a BauGB ohne eigene Übergangsregelung in das Baugesetzbuch der daraus zu ziehenden Folgerungen nicht bewußt gewesen sein sollte. Es besteht kein Anlaß, etwa aus Gründen des Vertrauensschutzes von diesem Grundsatz des intertemporalen Prozeßrechts Ausnahmen zuzulassen. Der vorläufige Rechtsschutz des Dritten, der Widerspruch gegen eine Baugenehmigung eingelegt hat, bleibt gewahrt. Zwar verkehrt § 212 a BauGB mit seinem umfassenden Geltungsbereich den Regelfall in sein Gegenteil, der dem § 80 a VwGO zugrundeliegt. Diese Vorschrift ist gerade mit Blick auf den Nachbarschutz im Baurecht erst durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809) in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügt worden. Der Nachbar konnte gleichwohl nicht darauf vertrauen, eine durch seinen Widerspruch ausgelöste aufschiebende Wirkung werde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Rechtsbehelf anhalten. Die Bauaufsichtsbehörde hatte jederzeit die Möglichkeit, etwa einen eingelegten Widerspruch zum Anlaß zu nehmen, die sofortige Vollziehung der von ihr erteilten Baugenehmigung zugunsten des Bauherrn anzuordnen, 4 vgl. hierzu im einzelnen: OVG NW, Beschluß vom 23. Januar 1998 - 7 B 2984/97 -. 5 Danach ergibt sich seit dem 1. Januar 1998 die sofortige Vollziehbarkeit der angefochtenen Baugenehmigung des Antragsgegners aus der gesetzlichen Regelung des § 212 a Abs. 1 BauGB, nicht mehr aber aus der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch den Antragsgegner. Dies führt indes nicht zu einer Erledigung des Verfahrens. Gegenstand des Verfahrens war und ist die sofortige Vollziehbarkeit der angefochtenen Baugenehmigung und der Anspruch der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hiergegen. Für den Streitgegenstand ist hingegen unerheblich, woraus sich die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung ergibt bzw. aus welchem Grund die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfallen ist. Lediglich der Antrag ist nunmehr sinngemäß darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen (nicht mehr: sie wiederherzustellen). Demgemäß war auch der Tenor des angefochtenen Beschlusses neu zu fassen und der geänderten Rechtslage anzupassen. 6 Das Interesse der Antragsteller daran, das Vorhaben des Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über ihren Rechtsbehelf vorerst zu verhindern, überwiegt das Interesse des Beigeladenen daran, die ihm erteilte Baugenehmigung sofort ausnutzen zu dürfen. 7 Bei der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen Interessen hat das Gewicht, das den Interessen des Bauherrn zukommt, sich nicht dadurch verändert, daß Widersprüche Dritter gegen Baugenehmigungen nunmehr kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung haben. Damit hat der Gesetzgeber keine materielle Bewertung der Interessen vorgenommen. Eine gegenteilige Annahme mag so lange gerechtfertigt gewesen sein, als der Gesetzgeber lediglich einzelne Vorhaben besonders hervorgehoben hat und ihrer Verwirklichung durch den Ausschluß aufschiebender Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter ein herausgehobenes Interesse zuerkannt hat, wie dies in § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG für Vorhaben geschehen ist, die der Deckung des Wohnbedarfs dienen. Für den umfassenden Ausschluß aufschiebender Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter gegen Baugenehmigungen läßt sich eine solche materielle Wertung des Gesetzgebers hingegen nicht mehr feststellen. Der Gesetzgeber hat mit § 212 a BauGB vielmehr lediglich eine Verfahrenslast anders als bisher verteilt. Statt des Bauherrn (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO) muß der Nachbar das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einleiten. 8 Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juni 1997 wird in dem eingeleiteten Rechtsbehelfsverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben. Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Senats verletzt die Baugenehmigung öffentlich-rechtliche Vorschriften, die auch den Interessen der Antragsteller als Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Sie dürfte mit den nachbarschützenden Vorschriften des Bauplanungsrechts nicht vereinbar sein. 9 Bauplanungsrechtlich richtet sich das Vorhaben des Beigeladenen nach § 34 BauGB. Es soll nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, aber innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils verwirklicht werden. Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung läßt sich die Eigenart der näheren Umgebung des Grundstücks, auf dem der Biergarten errichtet werden soll (Flurstück 493), keinem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung eindeutig zuordnen. Den Bereich nördlich des Grundstücks nehmen die umfangreichen Gebäude des Kolpinghauses und des Kolpingsaales ein. Sie füllen einen Großteil des Winkels, den die Alte N. straße und die Straße "X. " hier bilden. Die Gebäude des (privaten) Kolpinghauses liegen überwiegend an der Alten N. straße , umfassen eine Gaststätte, Fremdenzimmer, Versammlungsräume und im Obergeschoß eine Wohnung, reichen aber mit der zu ihnen gehörenden Kegelbahn tief in den rückwärtigen Bereich des Grundstücks hinein. Die Gebäude des (städtischen) Kolpingsaales sind von der Straße X. aus erschlossen; sie werden mit Fest- und Veranstaltungsräumen für ein kulturelles "Begegnungszentrum" der Stadt X. genutzt. Westlich des Flurstücks 493 reicht von der Alten N. straße aus tief in den Innenbereich ein mehrgeschossiges Gebäude mit einem Lebensmittelgeschäft im Erdgeschoß. Geprägt wird der rückwärtige Bereich der Grundstücke an der X. aber auch durch die weiteren Nutzungen an der Alten N. straße . So befinden sich in dem Haus Alte N. straße 6 im Erdgeschoß zwei Spielhallen mit kerngebietstypischer Größe (150 qm und 160 qm). Im ersten Geschoß dieses Hauses befindet sich ein Parkdeck, das über eine Rampe im rückwärtigen Grundstücksbereich angefahren wird. Ebenfalls tief im Hintergelände befindet sich ein Parkplatz, der offensichtlich (auch) zu dem Kino im Nachbargebäude gehört. Andererseits stehen an der Straße X. südlich des Flurstücks 493 fünf Wohnhäuser. In deren rückwärtigen Grundstücksbereich ragt wiederum das Gelände der X. - Schule, einer städtischen Grundschule, deren Gelände tief von der T. straße aus nach Norden in den Bereich hineinreicht und ihn mitprägt. Südlich der fünf Wohnhäuser liegt an der X. ein großes Stuck- und Fliesenfachgeschäft mit einer Art Baustofflager. Inwieweit die frühere Nutzung des Geländes, auf dem der Biergarten eingerichtet werden soll, mit seiner früheren Nutzung die nähere Umgebung noch prägt, kann der Senat in diesem Verfahren nicht klären. Zwischen den Beteiligten ist streitig geblieben, ob das Flurstück 493 früher eine Obstwiese war (so die Antragsteller) oder für ein Gartenrestaurant und später von einem Taubenzüchterverein für das allwöchentliche Beladen eines Sattelschleppers mit Taubenkörben nebst Bewirtung der Taubenzüchter genutzt wurde (so der Beigeladene); in der Örtlichkeit noch weiteres erkennbar sind diese Nutzungen nicht mehr. Ein Biergarten der hier geplanten Größe mit 60 Sitzplätzen und einer Betriebszeit bis 22.30 Uhr fügt sich in die Eigenart dieser diffusen Umgebung nicht ein, weil er auf die angrenzende Wohnbebauung nicht die erforderliche Rücksicht nimmt. Dieses Gebot der Rücksichtnahme ist in dem Erfordernis eines Sich-Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung enthalten und vermittelt den dadurch Begünstigten Nachbarschutz. Das Vorhaben des Beigeladenen fügt sich noch nicht deshalb im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ein, weil ein Biergarten die Spannbreite möglicher Nutzungen noch nicht überschreitet, welche die Eigenart der näheren Umgebung "an sich" zuläßt. Ein Vorhaben, das sich innerhalb des aus seiner näheren Umgebung hervorgehenden Rahmens hält, fügt sich ihm (ausnahmsweise) dann nicht ein, wenn es die gebotene Rücksichtnahme auf die in der unmittelbaren Umgebung vorhandene Bebauung fehlen läßt, 10 vgl. beispielsweise: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 4 C 13.93 - BRS 56 Nr. 61. 11 Zu dieser unmittelbaren Umgebung gehört die Wohnbebauung an der X. südlich des geplanten Biergartens mit dem nächstgelegenen Wohnhaus X. 6 der Antragsteller. 12 Ein Biergarten kann die Wohnruhe empfindlich stören. Der Betrieb des Biergartens macht sich in der Nachbarschaft durch die mehr oder weniger lauten Unterhaltungen der Gäste, durch Rufen, lautes oder schrilles Lachen weithin bemerkbar. Ein Biergarten wird erfahrungsgemäß insbesondere in den Abendstunden und an Wochenenden verstärkt besucht. In dieser Zeit ist aber die Ruhe auf den angrenzenden Grundstücken besonders schutzwürdig. Zwar wird ein Biergarten nicht ständig, sondern nur an wärmeren Tagen genutzt. In dieser Zeit möchten aber auch die Bewohner angrenzender Wohnhäuser den Außenbereich ihrer Grundstücke (Garten, Terrassen) nutzen oder sich jedenfalls bei geöffneten Fenstern in ihrem Haus aufhalten. Die angefochtene Baugenehmigung enthält keine Auflagen, die geeignet wären, die Wohnruhe auf dem angrenzenden Grundstücken, insbesondere auf dem Grundstück der Antragsteller sicherzustellen. Zwar enthält die Baugenehmigung die Auflage, die genehmigte Anlage sei schalltechnisch so zu errichten und zu betreiben, daß die von ihr verursachten Geräuschimmissionen auf dem Grundstück der Antragsteller die Werte von 60 dB(A) bei Tage und 45 dB(A) bei Nacht gemessen und bewertet nach der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA-Lärm) in Verbindung mit der Richtlinie VDI 2058 "Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft" nicht überschreiten. Diese Auflagen führen aber nicht dazu, daß schon ihretwegen von dem zugelassenen Betrieb keine unzumutbaren Beeinträchtigungen ausgehen können. Die Belastbarkeit von Menschen mit Lärm hängt von einem Bündel von Faktoren ab, die vielfach nur unvollkommen in einem einheitlichen Meßwert aggregierend erfaßt werden können. Die Regelwerke sind ein Mittel, quantitative Grenzen für Lärm festzulegen, jedoch untauglich, qualitative Grenzen für Lärm festzulegen. Lästige und wegen ihrer Qualität unzumutbare Komponenten des Lärms können in der Regel nicht durch Lärmvorgaben, sondern nur durch konkrete Nutzungsregeln verhindert werden. Zudem ist ein Mittelungspegel bei nicht gewerblichen Geräuschen - wie hier -, die sich nicht konstant über den für die Mittelung maßgeblichen Zeitraum wiederholen, für deren Lästigkeit nur eingeschränkt aussagekräftig. Beurteilt werden hier ferner Geräusche, die vornehmlich durch menschliches Verhalten verursacht werden. Dieses Verhalten kann von dem Beigeladenen nicht gesteuert werden. Dadurch unterscheidet sich der Lärm, der typischerweise von einem Biergarten ausgeht, vom gewerblichen Lärm im herkömmlichen Sinne. Ob die Geräusche laut, leise, schrill oder dumpf sind, hängt vom Naturell des einzelnen Biergartenbesuchers ab. Es läßt sich damit weder durch Auflagen an den Betreiber steuern noch hochrechnen. Schutzauflagen, durch die höchstzulässige Lärmwerte, sei es als Richtwerte, sei es als Spitzenwerte, vorgegeben werden, sind allenfalls tauglich, wenn sie durch den Betreiber mit technischen oder baulichen Maßnahmen oder durch eine konkrete, von ihm abhängige Art der Nutzung umgesetzt und eingehalten werden können, 13 vgl.: OVG NW, Beschluß vom 16. Januar 1998 - 7 A 4640/97 -; Beschluß vom 19. Januar 1996 - 7 B 3172/95 - jeweils mit weiteren Nachweisen. 14 Zudem sind in dem Lärmschutzgutachten, das der Beigeladene vorgelegt hat und auf dem die Auflagen beruhen, nicht die Geräusche eingerechnet, die von dem Kinderspielplatz ausgehen. Dieser Kinderspielplatz ist Teil der genehmigten Anlage. Fehl geht der Hinweis, ein kleiner Spielplatz, wie er hier genehmigt sei, sei auch in einem reinen Wohngebiet zulässig. Der Spielplatz dient nicht der Versorgung des angrenzenden Wohngebiets. Er ist Teil des Biergartens; die von ihm ausgehenden Geräusche spielender Kinder sind seinem Betrieb zuzurechnen. Der Spielplatz steigert die Attraktivität des Biergartens, indem dort erwachsene Gäste ihre Kinder spielen lassen können. 15 Spricht danach derzeit alles dafür, daß der Betrieb des Biergartens mit unzumutbaren Beeinträchtigungen für die Antragsteller verbunden ist und aus diesem Grunde die erteilte Baugenehmigung rechtswidrig ist, drängt sich als Ergebnis der Abwägung auf, ihrem Interesse an einer vorläufigen Verhinderung des Biergartens den Vorrang einzuräumen. 16 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. 17 Dieser Beschluß ist unanfechtbar.