12 B 247/98

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die (zugelassene) Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, 3 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der am 1. April 1997 ausgeschriebenen Stellen eines(r) Sozialoberinspektors/-inspektorin - Bewährungshelfer/-in - bei dem Landgericht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar entschieden ist, 4 zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat nicht den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Auch im übrigen ist nicht überwiegend wahrscheinlich, daß die von dem Antragsgegner zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. 5 Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, hat der Dienstherr Beförderungen gemäß §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 LBG NW - nunmehr in der Fassung des Achten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10. Februar 1998, GV NW S. 134 - aufgrund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Hierbei ist u.a. auf das Geschlecht keine Rücksicht zu nehmen; das hat der Landesgesetzgeber in § 7 Abs. 1 LBG NW ausdrücklich hervorgehoben. Bei gleicher Qualifikation ist die Auswahlentscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat jedoch einen Anspruch darauf, daß über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen wird. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. 6 Über Befähigung, Leistung und Eignung als den maßgebenden Beförderungskriterien verläßlich Auskunft zu geben, ist vorrangig Sache von zeitnahen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Insoweit ist der vorliegende Fall unproblematisch. Der Antragsteller und die Beigeladene des vorliegenden Verfahrens sind in dienstlichen Beurteilungen vom 18. August 1997 bzw. vom 26. Juni 1996 jeweils mit dem abschließenden Gesamturteil "befriedigend (obere Grenze)", somit gleichwertig beurteilt worden. Hiervon ausgehend hat der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm die Beigeladene für die Beförderung zur Sozialoberinspektorin aufgrund der Regelung in § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW vorgesehen. Nach dieser Vorschrift sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, es sei denn in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. 7 Durchgreifende rechtliche Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit von § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW mit höherrangigem deutschen Recht (Art. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG) oder mit der EU- Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 bestehen nach Auffassung des erkennenden Senats, so wie § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW nunmehr durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 1997 - C- 409/96 - (Marschall) eingegrenzt wurde, nicht mehr. Wie der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 11. November 1997 entschieden hat, kann eine nationale Regelung, nach der Frauen mit gleicher Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber bei einer Beförderung in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, vorbehaltlich der Öffnungsklausel bevorzugt behandelt werden, unter Art. 2 Abs. 4 der Gleichbehandlungsrichtlinie fallen. Da Art. 2 Abs. 4 eine Ausnahme von einem in der Richtlinie verankerten individuellen Recht darstelle, könne diese nationale Maßnahme zur spezifischen Begünstigung weiblicher Bewerber jedoch den Frauen bei einer Beförderung keinen absoluten und unbedingten Vorrang einräumen, sollten die Grenzen der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahme nicht überschritten werden. Eine nationale Regelung, die wie im vorliegenden Fall eine Öffnungsklausel enthalte, überschreite diese Grenzen nicht, wenn sie den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiere, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung seien, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt würden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfalle, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwögen. Solche Kriterien dürften allerdings gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung haben. An der in der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NW vertretenen, auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Oktober 1995 - C- 450/93 - (Kalanke) gestützten Auffassung, Art. 2 Abs. 1 und 4 der Gleichbehandlungsrichtlinie stehe einer nationalen Regelung generell entgegen, nach der bei gleicher Qualifikation in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert seien, einer Bewerberin der Vorrang eingeräumt werde, (z.B. Beschluß vom 19. Dezember 1995 - 6 B 2688/95 -), kann nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 1997 nicht mehr festgehalten werden. 8 Mit den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes ist allerdings die von dem Landesgesetzgeber zur Regelung in § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW vertretene Auffassung, daß lediglich schwerwiegende soziale Gründe in der Person eines Mitbewerbers den weiblichen Bewerbern eingeräumten Vorrang beseitigen könnten, nicht zu vereinbaren. Der Europäischen Gerichtshof hat in seinem Urteil gerade wesentlich darauf abgehoben, daß die Gleichbehandlungsrichtlinie den männlichen Bewerbern in jedem Einzelfall garantiere, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen. 9 Unter Berücksichtigung dieser sich bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung zwingend ergebenden Einschränkung der nationalen Regelung verstößt § 25 Abs. 6, Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW auch nicht gegen das nationale deutsche Diskriminierungsverbot. 10 Zwar hat der 6. Senat des OVG NW unter anderem in seinem Beschluß vom 20. September 1995 - 6 B 1826/95 - zutreffend ausgeführt, daß eine pauschalierende automatische Benachteiligung männlicher Beamter gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW auch mit dem in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG neu normierten Staatsziel, daß der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördere und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirke, insbesondere deshalb nicht vereinbar sei, weil es insoweit nicht um die Angleichung der realen Lebensverhältnisse von Männern und Frauen gehe. Letzteres beziehe sich auf die individuelle Person und nicht auf "Gruppen" je nach Geschlechtszugehörigkeit. Daher gehe die in § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW aus gesellschaftspolitischen Gründen vorgenommene pauschale Bevorzugung der Gruppe "Frauen" über eine Angleichung der realen Lebensverhältnisse von Frauen und Männern hinaus. Letzteres beschränke sich seinem Sinngehalt nach auf die jeweilige konkrete Einzelsituation. Diese Rechtsprechung ging zutreffend davon aus, daß eine Umdeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch den (neuen) Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG dahin, eine generelle Bevorzugung von Frauen sei nunmehr wegen früherer Benachteiligungen von Frauen legitimiert, wodurch das Grundrecht auf Gleichberechtigung von einem Individualrecht zu einem Gruppenrecht umgewandelt werde, dem System der Grundrechte als Individualrechte zuwiderliefe. 11 Wie der Europäische Gerichtshof jedoch in seinem Urteil vom 11. November 1997 - C-409/95 - (Marschall) hervorgehoben hat, ist über die strikte Beachtung des Leistungsgrundsatzes hinaus auch bei Anwendung von § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW in jedem Einzelfall zu gewährleisten, daß alle in der Person der Bewerber liegenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang schon dann entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kritereien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen. Die so verstandene und angewandte Regelung in § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW ist als individualrechtlich ausgestaltete Regelung, bei der die Geschlechtszugehörigkeit nicht an die Stelle der Qualifikation tritt, sondern bei gleicher Qualifikation als lediglich ein weiteres Auswahlkriterium herangezogen wird, mit dem Gleichbehandlungsgebot des Grundgesetzes zu vereinbaren. Es bleibt dann zwar im Rahmen des Auswahlermessens eine auf dem Geschlecht beruhende Bevorzugung von Frauen und eine entsprechende Benachteiligung von männlichen Bewerbern. Diese Benachteiligung ist aber hinzunehmen, um das Ziel zu erreichen, eine in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheit zu verringern. Entscheidend ist, daß weiblichen Bewerbern - wie der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 11. November 1997 () hervorgehoben hat - kein absoluter und unbedingter Vorrang eingeräumt wird. 12 Da im Konkurrenzverhältnis zwischen dem ledigen Antragsteller und der verheirateten Beigeladenen mit drei Kindern des vorliegenden Anordnungsverfahrens auch unter Berücksichtigung des Dienstalters und des Lebensalters keine zugunsten des Antragstellers berücksichtigungsfähigen weiteren Auswahlkriterien gegeben sind, ist die zugunsten der Beigeladenen getroffene Entscheidung auch insoweit verwaltungsgerichtlich nicht zu beanstanden. 13 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG. 14 Der Beschluß ist unanfechtbar. 15