22 E 102/01

Tenor Der angefochtene Beschluss wird geändert. Dem Kläger wird für das beim Verwaltungsgericht Düsseldorf geführte Verfahren 13 K 3127/00 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt N. aus P. beigeordnet, und zwar für das Begehren, den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide vom 28. April 1999, 9. Juli 1999 und 25. September 2000 zu verpflichten, ihm ausgerichtet an einem vierzehntägigen Besuchsrhythmus weitere Beihilfen zum Besuch seiner Mutter in P. seit dem 26. Februar 1999 zu gewähren. Ratenzahlungen sind nicht zu entrichten. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 1 G r ü n d e: 2 Die Beschwerde, die bei dem fristgerecht gestellten Antrag auf Zulassung gemäß § 194 Abs. 3 VwGO als zugelassen gilt, hat Erfolg. 3 Nach den glaubhaft gemachten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen ist der Kläger nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen (§§ 166 VwGO, 114 ZPO). Darüber hinaus bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint auch nicht mutwillig. Hinreichende Erfolgsaussicht bedeutet bei einer an Art. 3 Abs.1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden kann, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe zu versagen ist, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. 4 OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 2001 - 12 E 671/99 - und vom 24. Juni 2003 - 12 E 879/01 -. 5 Im vorliegenden Fall besteht eine mehr als nur entfernte Erfolgsaussicht. 6 Soweit es die verfahrensrechtliche Seite betrifft, erscheint es durchaus möglich, dass der Beklagte mit dem Ablehnungsbescheid vom 28. April 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2000 dem Grunde nach für die Zukunft entschieden hat, eine Hilfe nach § 40 Abs. 4 BSHG für mehrmalige Besuchsfahrten des Klägers im Laufe eines Monats komme nicht in Betracht. 7 Vgl. zur Vorabentscheidung dem Grunde nach BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 -, FEVS 48, 535; OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2000 - 22 A 285/98 -, DVBl. 2001, 580. 8 Falls es sich bei den zitierten Bescheiden um eine derartige Vorabentscheidung dem Grunde nach handelte, hätte dies zur Folge, dass für Zeiträume nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides hinsichtlich der dem Grunde nach entschiedenen Frage kein weiteres Vorverfahren durchgeführt werden müsste. Dies bedeutet auch, dass Prozesskostenhilfe unabhängig davon zu bewilligen ist, dass das Verpflichtungsbegehren zeitlich unbeschränkt ist. 9 In der Sache ist zwar davon auszugehen, dass die beantragte Beihilfe grundsätzlich im Ermessen des Beklagten steht (vgl. § 40 Abs. 2 BSHG idF vom 23. März 1994 (BGBl. I S. 646), § 40 Abs. 2 BSHG idF des Änderungsgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046), weil aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen nichts dafür spricht, dass die Besuchsfahrten in dem erstrebten Umfang den notwendigen Teil der Eingliederungsmaßnahme bilden. Dass der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO), ist aber nicht zweifelsfrei. Dies betrifft zunächst die Einschätzung des Beklagten, die Einrichtung, in der der Kläger untergebracht ist, sei 459 Kilometer vom Wohnort der Mutter entfernt; hier ist übersehen worden, dass es sich um die Wegstrecke für Hin- und Rückfahrt handelt, die jeweils doppelt gefahren werden musste. Der Fehler mag im Ergebnis ohne Bedeutung sein, weil im Ausgangsbescheid die Verwaltungspraxis angesprochen ist, nach der es auf eine - hier einschlägige - Entfernung von mehr als 200 Kilometern ankomme. Davon unabhängig stellen sich aber im Zusammenhang mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Oktober 1994 - 1 BvR 1197/93 - (NJW 1995, 1342) und dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August 1995 - 5 C 15.94 - (FEVS 46, 89) Fragen, die im Verfahren der Prozesskostenhilfe nicht geklärt werden können. Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil. Wenn - wie das hier der Fall ist - ein Kind wegen seiner Behinderung auf Veranlassung des sorgeberechtigten Elternteils außerhalb des Elternhauses untergebracht werden muss, zählen Kosten für Besuchsfahrten zum Elternhaus zum notwendigen Lebensunterhalt. Das Bundesverfassungsgericht hat in der zitierten Entscheidung die verfassungsrechtliche Bedeutung der Ausübung des Umgangsrechts durch den nichtsorgeberechtigten Elternteil hervorgehoben und die Konsequenzen für die Frage der Notwendigkeit i.S.v. §§ 11 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 1 Satz 1 BSHG aufgezeigt. Dass diese verfassungsrechtliche Würdigung für das Umgangsrecht des Kindes und die Ermessensentscheidung nach § 40 Abs. 4 BSHG a.F. ohne Belang wäre oder der Beklagte verfassungsrechtlichen Anforderungen zureichend Rechnung getragen hätte, lässt sich derzeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit abschätzen. Dies gilt auch für die Frage, ob die Erwägung des Beklagten tragfähig ist, die Mutter des Klägers habe es versäumt, sich um eine Einrichtung zu bemühen, die weniger weit vom Wohnort entfernt liegt. Ob der Kläger zur Verwirklichung des Umgangsrechts in dem gewünschten Umfang auch auf Besuche seiner Mutter am Ort der Einrichtung hätte verwiesen werden können - 10 dazu Meusinger in Fichtner, BSHG, 1999, § 40 RdNr. 70 -, 11 braucht beim gegenwärtigen Sachstand nicht weiter erörtert zu werden, weil der Beklagte diese Lösung nicht aufgezeigt hat. 12 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 188 Satz 2 VwGO, 166 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO. 13