6 A 484/05

Tenor Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin abgelehnt. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.112,20 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) greifen nicht durch. 3 Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich an den in dem Antrag auf Zulassung der Berufung angesprochenen Gesichtspunkten aus. 4 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 17. September 2003 - 6 A 4428/02 -, unter Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Juli 1997 - 12 A 2047/97 -, Deutsches Verwaltungsblatt 1997, 1342, und vom 20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -. 5 Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). 6 Nach diesem Maßstab ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Die im Jahre 0000 geborene Klägerin stand als Konrektorin im Dienst des beklagten Landes. Seit dem Jahresende 0000 befindet sie sich im Ruhestand. Sie erstrebt mit der Klage eine Verpflichtung des Dienstherrn, ihr zu ihren in der Zeit von 00.00.0000 bis 00.00.0000 entstandenen Aufwendungen in Höhe von 1.588,86 EUR für den Kauf des Präpaprats „Elemental 028" eine Beihilfe in Höhe von 1.112,20 EUR zu gewähren. Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen: Die die Gewährung einer Beihilfe ablehnende Verwaltungsentscheidung sei rechtlich einwandfrei. Das der Klägerin ärztlich verordnete Präparat Elemental 028 sei als Trinknahrung geeignet, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, und daher grundsätzlich nicht beihilfefähig. Dem Präparat sei auch nicht ausnahmsweise im Falle der Klägerin Arzneimittelcharakter zuzumessen. An den insoweit in Nr. 10.5 der Verwaltungsvorschrift zu § 4 Abs. 1 Nrn. 7 und 9 der nordrhein-westfälischen Beihilfenverordnung aufgeführten Krankenheiten leide die Klägerin nicht. Ihre vielfältigen Erkrankungen entsprächen nicht den dort abschließend genannten Indikationen für eine beihilfefähige bilanzierte Formeldiät. Auch im Übrigen lägen keine besonderen Umstände vor, die ausnahmsweise eine Einordnung des Präparats als Arzneimittel rechtfertigen würden. Nach dem Akteninhalt, insbesondere den ärztlichen Attesten des die Klägerin behandelnden Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. C. aus X. vom 00.00.0000 und vom 00.00.0000, lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Klägerin wegen ihrer Krankheiten eine Nährstoffaufnahme über Nahrungsmittel grundsätzlich unmöglich, das Präparat also lebensnotwendig für sie sei. Eine ihr günstigere Sicht ergebe sich auch nicht daraus, dass Dr. C. und auch der sie behandelnde Zahnarzt und Heilpraktiker Dr. L. aus X. attestiert hätten, Elemental 028 sei bei ihr therapeutisch wirksam. Zum einen handele es sich entgegen der Verordnung von Dr. C. nicht um eine „orthomolekulare Therapie". Zum anderen komme es für die beihilferechtliche Beurteilung, ob ein Mittel Güter des täglichen Bedarfs ersetzen könne, nur auf seine objektive Eignung, nicht aber darauf an, wie es im konkreten Fall tatsächlich eingesetzt werde. Ob die gesetzlichen Krankenkassen (die Klägerin ist privat krankenversichert, ihre Krankenversicherung übernimmt nach ihren Angaben die Aufwendungen für Elemental 028 nicht) die Kosten für das Präparat trügen, sei beihilferechtlich nicht von Belang. Eine unzumutbare finanzielle Belastung der Klägerin, durch die die Fürsorgepflicht des Dienstherrn bei einem Nichteintritt der Beihilfe in ihrem Wesenskern verletzt würde, sei nicht substantiiert vorgetragen worden. 7 Die Klägerin macht zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend: Sie sei wegen ihres Gesundheitszustands auf das Präparat angewiesen. Es habe bei ihr Arzneimittelcharakter. Nahrungsmittel des täglichen Lebens könne sie nur äußerst eingeschränkt zu sich nehmen. Elemental 028 habe bei ihr seit Jahren die Nahrung des täglichen Lebens ersetzt. Sie könne die notwendigen Stoffe, Vitamine, Mineralien und Enzyme nicht durch normale Nahrung aufnehmen und benötige das Präparat deshalb im verhältnismäßig hoher Dosierung. Anderenfalls sei die Aufrechterhaltung ihrer lebensnotwendigen Körperfunktionen nicht gewährleistet. Ein anderes Mittel könne sie nicht zu sich nehmen. Sie kaufe das Präparat, das gegenwärtig 7,58 EUR pro 250 ml-Packung koste, seit Sommer 0000 nicht mehr, nachdem die Beihilfe - anders als die gesetzlichen Krankenkassen - hierfür nicht eintrete. Deshalb habe sie Mangelerscheinungen und sei extrem geschwächt. Sie könne nur noch wenige Schritte gehen. Das belege die Beihilfefähigkeit des Präparats Elemental 028. Sie verweise hierzu auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und auf die ärztlichen Gutachten, insbesondere auf die Atteste von Dr. C. und Dr. L1. . Speziell bei Infektionen - die sie ständig habe - liege die volle Dosierung bei 9 Packungen Elemental 028 pro Tag. Diese Kosten könne sie nicht selbst aufbringen, zumal sie für Arztbesuche ein Taxi benutzen müsse, was Dr. C. und Dr. L1. bestätigen könnten. Hinzu kämen die Kosten für wenige „biologische" Nahrungsmittel, wie etwa Blumenkohl. Außerdem gebe sie für kohlensäurefreies Mineralwasser - Leitungswasser vertrage sie nicht - monatlich 125,-- EUR aus. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, Elemental 028 sei lediglich geeignet, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen und als Nahrungsergänzungsmittel daher nicht beihilfefähig, sei falsch. Dass das Präparat nicht in der Roten Liste geführt werde, könne nicht den Ausschlag geben. Es gebe auch eine Grüne Liste. Laut dem Gutachten von Dr. L1. müssten ihr lebensnotwendigerweise Vitalstoffe zugeführt werden, der Einsatz von Elemental 028 sei zur diätetischen Behandlung sinnvoll und wirksam, mit anderen marktüblichen Multivitaminpräparaten sei dieser Heilerfolg bei ihr nicht zu erzielen. Bei ihrem besonderen Krankheitsbild sei Elemental 028, eine bilanzierte Trinknahrung, als Medikament bzw. Arzneimittel anzusehen, da es Krankheitsprozesse lindere. Der Amtsarzt habe ihr Krankheitsbild überhaupt nicht untersucht. Auch die Aufwendungen für ein Nahrungsergänzungsmittel seien aber beihilfefähig, wenn es wie bei ihr zu Heilzwecken verordnet worden sei. Dies habe das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 27. Februar 1998 - 2 A 13192/96 - entschieden. Außerdem bestehe laut einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Oktober 2002 - VI ZR 60/01 - ein Erstattungsanspruch bei unheilbaren und noch nicht erforschten Krankheiten, wenn es um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung gehe. Das gelte unabhängig davon, ob dieser Behandlung schul- oder alternativmedizinische Ansätze zugrunde lägen. 8 Damit sind Gesichtspunkte, aus denen sich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Klage abzuweisen, ergeben, nicht dargelegt worden. 9 Soweit sich die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bezieht, fehlt es bereits an der nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erforderlichen Auseinandersetzung mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils. 10 Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 7 der Beihilfenverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (BVO) vom 27. März 1995, GV.NRW. S. 332, hier anzuwenden in der Fassung der 17. Änderungsverordnung vom 27. April 2001, GV.NRW. S. 219, und der 18. Änderungsverordnung vom 17. September 2002, GV.NRW. S. 449, umfassen die beihilfefähigen Aufwendungen die Kosten für die auf Grund einer schriftlichen ärztlichen oder zahnärztlichen Verordnung beschafften Arzneimittel (Satz 1). Nicht beihilfefähig sind Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (Satz 3 b). 11 Ausgehend hiervon kann vorliegend dahin stehen, ob die Trinknahrung Elemental 028 in bestimmten Fällen als Arzneimittel eingestuft werden kann. 12 Vgl. in diesem Zusammenhang Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. Februar 1998 - 2 A 13192/96 -, wonach für den Charakter eines Präparats als Arzneimittel die eindeutige medizinische Indikation des verordneten Gegenstandes maßgebend ist. 13 Die von der Klägerin in dem Zeitraum von 00.00 bis 00.00.0000, um den es hier geht, verwendete, ihr ärztlich verordnete "modifizierte bilanzierte Diät als Trinknahrung zur besonderen Ernährung bei Verdauungs- und Resorptionsstörungen" (vgl. den Beipackzettel) hatte jedenfalls nach den Umständen des vorliegenden Falles nicht die Funktion eines Arzneimittels. Das Präparat diente der Klägerin vielmehr entgegen der ärztlichen Verordnung als Nahrungsersatz bzw. Nahrung. Daran scheitert der Erfolg der Klage. 14 Nach ihren Angaben nahm die Klägerin seit Jahren und bis Sommer 0000 fast ausschließlich (außer etwa „biologischem" Blumenkohl) die Trinknahrung als Nahrungsmittel zu sich. Insbesondere wegen ihrer zahlreichen Allergien und Unverträglichkeitsreaktionen, ihres Rheumas, ihrer Darmbeschwerden und ständigen Infektionen - sie sei durch Zahnmetalle und Medikamente „umweltkrank" geworden - könne sie sich nicht anders ernähren und sei bereits in einen bedrohlichen körperlichen Zustand geraten, weil sie das Präparat nicht mehr in der erforderlichen Menge bezahlen könne. Dieser Gebrauch der Trinknahrung fällt nicht mehr unter dem Begriff der Einnahme eines Medikaments. 15 Dass die Klägerin sich fast ausschließlich von der Trinknahrung ernährte, war nach der Auffassung des von der Behörde eingeschalteten Amtsarztes nicht angebracht und stand auch nicht im Einklang mit der ärztlichen Verordnung durch Dr. C. . Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hielt dieser Arzt die Einnahme der Trinknahrung neben sonstiger Ernährung für geboten. In seinem ärztlichen Attest vom 00.00.0000 führt er aus: 16 „... Zur Stabilisierung - als Therapie - ist eine Grundversorgung mit Spurenelementen und Vitaminen als Substitutionspräparat erforderlich, da eine ausreichende Zufuhr bei der notwendigerweise einseitigen Ernährung der Patienten nicht möglich ist." 17 Das beinhaltet, dass die Trinknahrung die sonstige, wenn auch einseitige Ernährung der Klägerin lediglich ergänzen, aber nicht ersetzen sollte. Aus der von der Klägerin beigebrachten Bescheinung von Dr. C. vom 00.00.0000 folgt nicht anderes. Des Weiteren weist Dr. L1. in seiner von der Klägerin zu den Akten gereichten undatierten Stellungnahme zwar ebenfalls darauf hin, dass „der Einsatz von Elemental 028 bei Frau I. ... zur diätetischen Behandlung der Erkrankung des Gastrointertinaltraktes sinnvoll und wirksam" sei; dadurch werde erreicht „dass in den Entzündungskaskaden biochemische Reaktionen blockiert" würden. Zugleich betont Dr. L1. aber die Bedeutung von (in fester Nahrung enthaltenen) Ballaststoffen für ein Funktionieren des Verdauungstrakts. Auch daraus ergibt sich, dass der verordnete Einsatz der diätetischen Trinknahrung nicht bedeutete, dass die Klägerin auf sonstige Nahrung auf Dauer praktisch verzichten sollte. Der Umstand, dass nach der Produktbeschreibung des Herstellers Elemental 028 auch als alleinige Ernährung geeignet ist („Zur ausschließlichen Ernährung erhalten Erwachsene ca. 9 Packungen pro Tag") rechtfertigt keine der Klägerin günstigere Sicht. Zwar mag - was ebenfalls offen bleiben kann - in bestimmten Fällen eine Anwendung des Präparats als Arzneimittel auch bei einer derartigen Handhabung nicht von vornherein ausscheiden. Nach den obigen Ausführungen stand aber hier der Gebrauch der Trinknahrung als nahezu ausschließliche Grundlage der Ernährung, und zwar auf Jahre hinaus und während der Zeit, um die es geht, nicht im Einklang mit der ärztlichen Verordnung. 18 Das von der Klägerin herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01 - besagt ohnehin nichts Entscheidendes für den vorliegenden Fall. Dort ging es um die Wirksamkeit einer Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Krankenversicherungsuntenehmens. Die Frage der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für vom Beihilfeberechtigten eingenommene Mittel wird davon nicht berührt. 19 Die der Klägerin durch die Beschaffung der Trinknahrung entstandenen hohen Kosten rechtfertigen keine ihr günstigere Entscheidung. Eine unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unzumutbare finanzielle Belastung, 20 vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 9. März 1993 - 6 A 2534/91 -, m.w.N. (ständige Rechtsprechung), 21 der Klägerin ist schon deshalb nicht dargelegt, weil der Gebrauch der Trinknahrung als auf Dauer nahezu ausschließliches Ernährungsmittel nicht der ärztlichen Verordnung entsprach. Auf die obigen Ausführungen sowie die diesbezügliche Begründung des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem Wesenskern, wenn er zu diesen Aufwendungen der Klägerin keine Beihilfe gewährt, scheidet hiernach aus. 22 Besondere rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. 23 Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Die grundsätzliche Bedeutung muss durch Anführung einer konkreten, sich aus dem vorliegenden Rechtsstreit ergebenden und für die Entscheidung des angestrebten Berufungsverfahrens erhebliche Rechtsfrage sowie durch Hinweis auf den Grund, der die Anerkennung der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll, dargelegt werden. 24 Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. Dezember 1995 - 2 B 116.95 -, zu § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Mai 2002 - 6 A 3227/01 - und vom 15. Juni 2004 - 6 A 776/04 - (ständige Rechtsprechung). 25 Dem genügt die Begründung des Zulassungsantrags nicht. Die Klägerin macht geltend, bei ihr handele es sich um ein seltenes Krankheitsbild, welches vom Verwaltungsgericht nicht ausreichend und vom Amtsarzt überhaupt nicht gewürdigt worden sei. Auch sei ihre Gesamtsituation nicht ausreichend gewürdigt worden. Damit ist bereits eine konkrete Rechtsfrage, aus der sich eine grundsätzliche Bedeutung ergeben soll, nicht bezeichnet worden. 26 Schließlich hat die Klägerin eine Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht dargelegt. Sie beruft sich darauf, das erstinstanzliche Urteil weiche von den erwähnten Urteilen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 27. Februar 1998 und des Bundesgerichtshofs vom 30. Oktober 2002 ab. Dieses Vorbringen vermag die Zulassung der Berufung schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil Voraussetzung nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eine Abweichung des erstinstanzlichen Urteils von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (hier des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen) ist und eine Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ebenfalls keinen Grund für eine Zulassung der Berufung darstellt. 27 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. 28 Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).