15 B 902/07

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsgegner. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000,-- Euro festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers, 3 die aufschiebende Wirkung seiner Klage 4 K 2156/07 vor dem Verwaltungsgericht Köln gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Mai 2007 wiederherzustellen, 4 zu Recht stattgegeben. Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Diese Verfahrensart ist gegeben, weil es sich bei dem Schreiben des Antragsgegner vom 29. März 2007 um einen Verwaltungsakt handelt, gegen dessen sofortige Vollziehbarkeit ein Antrag nach der genannten Vorschrift möglich ist. Zwar könnten angesichts des Wortlauts des Schreibens Zweifel an seinem Charakter als Verwaltungsakt bestehen, wenn keine verbindliche Regelung getroffen, sondern bloß eine Mitteilung zur Rechtslage gegeben werden sollte. Jedenfalls aber erhält das Schreiben durch den Widerspruchsbescheid die eindeutige Gestalt eines Verwaltungsaktes, da danach verbindlich geregelt sein soll, dass der Antragsteller entgegen der Benachrichtigung über die Listennachfolge durch Schreiben des Antragsgegners vom 6. März 2007 nicht Mitglied des Rates geworden sei. 5 Vgl. zu einer solchen Umqualifizierung eines Nichtverwaltungsaktes in einen Verwaltungsakt durch Widerspruchsbescheid BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 21.86 -, BVerwGE 78, 3. 6 Der Antrag ist auch insoweit statthaft, als der Bescheid vom 29. März 2007 gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar ist. Zwar heißt es in der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid, dass diese "für diesen Widerspruchsbescheid" erfolge. Bei verständiger Würdigung, namentlich unter Berücksichtigung der gegebenen Begründung, dass die Nachfolgefrage rasch geklärt werden müsse, kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung aber nicht dahin verstanden werden, dass isoliert der Widerspruchsbescheid, nicht aber das Schreiben über den Nichteintritt der Nachfolge vom 29. März 2007 für sofort vollziehbar erklärt werden sollte. 7 Schließlich besteht auch - wie unten im Zusammenhang mit der Erörterung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ausgeführt wird - ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers, obwohl die Feststellung im angegriffenen Schreiben vom 29. März 2007 richtig und er nicht gewählt und somit nicht Mitglied des Rates geworden ist. 8 Der Antrag ist begründet, weil bei einer Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 1 VwGO und dem Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes vom 29. März 2007 das Suspensivinteresse überwiegt. Der Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides erweist sich nämlich als offensichtlich rechtswidrig. 9 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts beruht dies allerdings nicht darauf, dass die getroffene Feststellung, der Antragsteller sei nicht Nachfolger im Rat geworden, falsch und somit die Benachrichtigung über die Listennachfolge im Schreiben vom 6. März 2007 richtig wäre. Diese Benachrichtigung ist nämlich in der Tat unrichtig. Nach § 45 Abs. 1 Kommunalwahlgesetz (KWahlG) wird unter anderem dann, wenn ein Vertreter aus der Vertretung ausscheidet, der Sitz nach der Reserveliste besetzt. Voraussetzung für die Ersatzbestimmung ist also das Ausscheiden eines Vertreters. Das Ratsmitglied I. ist durch Verzicht gemäß § 38 KWahlG mit Ablauf des 31. März 2007 ausgeschieden. Vor diesem Datum durfte eine Ersatzbestimmung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG nicht erfolgen, da das Ratsmitglied noch nicht ausgeschieden war. Daraus ergibt sich weiter, dass für das Erfordernis der Ersatzbestimmung, dass der aus der Reserveliste zu bestimmende Nachfolger nicht aus der Partei- oder Wählergruppe ausgeschieden sein darf (§ 45 Abs. 1 Satz 2 KWahlG), jedenfalls nicht auf den Zeitpunkt einer zuvor erfolgten Benachrichtigung über die Listennachfolge durch den Wahlleiter abgestellt werden darf, die lediglich prognostisch eine zukünftige Ersatzbestimmung zu Grunde legt. Eine vorherige Ersatzbestimmung verbietet sich bei durch befristeten Verzicht sicher erfolgendem Ausscheiden auch deshalb, weil dann noch gar nicht feststellbar ist, ob nicht zuvor ein weiterer Ersatzbestimmungsfall durch sofortiges Ausscheiden eintritt und der Nachfolger die Voraussetzungen für die Ratsmitgliedschaft im Zeitpunkt der Nachfolge erfüllen wird. 10 Der Antragsteller ist auch nicht durch die Annahme der Wahl gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 der Kommunalwahlordnung (KWahlO) i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 KWahlG Mitglied des Rates geworden. Dies wird nur der "gewählte Bewerber". Das ist der Antragsteller nicht, weil er vor dem maßgeblichen Zeitpunkt aus der Wählergruppe ausgeschieden und somit bei der Feststellung des Listennachfolgers nach § 45 KWahlG nicht zu berücksichtigen ist. 11 Dennoch ist der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig. Er kann sich nämlich auf keine Rechtsgrundlage stützen. Der Bescheid vom 29. März 2007 stellt fest, dass die Voraussetzungen für eine Nachfolge in der Person des Antragstellers entgegen der Benachrichtigung vom 6. März 2007 nicht vorgelegen hätten und der Antragsteller deshalb zum 1. April 2007 nicht in den Rat nachrücke. Die Feststellung in Form eines Verwaltungsaktes ist rechtswidrig, da das Kommunalwahlrecht für den Wahlleiter eine Ermächtigung zu einer solchen Feststellung nicht vorsieht. 12 Vgl. zur Notwendigkeit einer Ermächtigung für feststellende Verwaltungsakte allgemein BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 -, BVerwGE 114, 226 (227 f.); speziell zu wahlrechtlichen Feststellungen des Wahlleiters OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 1991 - 15 A 1519/90 -, NWVBl. 1991, 233. 13 Der Bescheid kann auch nicht als Rücknahme der Benachrichtigung vom 6. März 2007, etwa als einer Nachfolgefeststellung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG, verstanden werden. Zwar muss der angegriffene Bescheid im Zusammenhang mit der vorherigen Benachrichtigung über die Listennachfolge vom 6. März 2007 gesehen werden, mit der dem Antragsteller mitgeteilt wurde, er sei als Nachfolger des Ratsmitgliedes I. gewählt. Bei diesem Schreiben handelt es sich aber lediglich um die Benachrichtigung des Gewählten nach § 69 Abs. 2 Satz 1 KWahlO i.V.m. §§ 35, 36 KWahlG. An diese und die daraufhin erklärte Annahme der Wahl knüpft sich zwar die Rechtsfolge, dass der Gewählte die Mitgliedschaft in der Vertretung erwirbt. 14 Das macht die Benachrichtigung aber nicht zu einem Verwaltungsakt, geschweige denn zur Feststellung der Nachfolge nach § 45 KWahlG, da ihr das notwendige Merkmal einer Regelung fehlt. Die amtliche Feststellung des Nachfolgers nach außen erfolgt allein durch öffentlich bekannt zu machenden Verwaltungsakt nach § 45 Abs. 2 KWahlG, die im Wege der Wahlprüfung angegriffen werden kann. Erst ab diesem Zeitpunkt hat derjenige, der die Wahl angenommen hat - ungeachtet der Frage, ob er wirklich gewählt wurde - eine nach Maßgabe des Wahl- und Wahlprüfungsrechts gesicherte Position, da der Wahlleiter an die so festgestellte Zusammensetzung des Rates gebunden ist (vgl. §§ 40 Abs. 3, 45 Abs. 2 Satz 2 KWahlG zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Vertreters im wahlprüfungsrechtlichen Verfahren). Vor der öffentlich bekannt gemachten Nachfolgefeststellung kann der Wahlleiter ungeachtet einer einem in Wirklichkeit nicht Gewählten gegenüber vorgenommenen Benachrichtigung und dessen Annahmeerklärung den richtigen Gewählten benachrichtigen und zur Wahlannahme auffordern. Da somit dem Schreiben vom 6. März 2007 als bloßer Benachrichtigung keine Regelungswirkung zukommt, kann das Schreiben vom 29. März 2007 nicht als Rücknahme eines Verwaltungsaktes verstanden werden, ohne dass es der Klärung bedarf, ob wahlrechtliche Verwaltungsakte überhaupt rücknehmbar sind. 15 An der Beseitigung der - wenngleich zutreffenden - Feststellung in Form eines Verwaltungsaktes besteht ein legitimes Interesse des Antragstellers. Die verfahrensrechtliche Position des Antragstellers, dass die Nachfolge bis zur öffentlich bekannt gemachten Nachfolgefeststellung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG nicht für die Gemeinde verbindlich festgelegt ist, wird durch eine "freihändige", ihm gegenüber in Bestandskraft erwachsende Feststellung fehlender Nachfolgereigenschaft beeinträchtigt. 16 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Dabei legt der Senat für das Hauptsacheverfahren nicht den Auffangstreitwert, sondern - wie im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit unter Nr. 2.1.3 für die Anfechtung von Kommunalwahlen durch Wahlbewerber vorgesehen - einen höheren Streitwert zu Grunde, der wegen des bloß vorläufigen Charakters der vorliegenden Entscheidung zu halbieren ist. 17 Dieser Beschluss ist unanfechtbar. 18