11 B 1065/14

Tenor Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert: Die aufschiebende Wirkung der Klage 18 K 3643/14 VG Köln gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2014 wird hinsichtlich der in Nr. 2. b) der Antragstellerin aufgegebenen Maßnahmen wiederhergestellt und in Bezug auf die in Nr. 4. verfügte Ersatzvornahme angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu einem Siebtel und die Antragsgegnerin zu sechs Siebteln. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 17.500 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 3 1. Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nur noch die Regelung der Vollziehung in Bezug auf die der Antragstellerin in Nr. 2. b) der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2014 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegebenen Maßnahmen sowie die von Gesetzes wegen sofort vollziehbare Androhung der Ersatzvornahme in Bezug auf die jeweils zwei Altkleidersammelcontainer an den Standorten C.---straße , O. C1. und S.-----weg (vgl. Beschwerdeantrag zu 1.). Alle an diesen Standorten noch aufgestellten Altkleidercontainer stehen - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auf privatem Grund. 4 Soweit die insgesamt fünf weiteren Altkleidersammelcontainer an den Standorten C2. Straße, C3.---straße , F.---weg und Zum T. von der Ordnungsverfügung der Antragstellerin vom 5. Juni 2014 erfasst waren, hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage bereits wiederhergestellt bzw. angeordnet. Damit ist objektiv im vorliegenden Verfahren zugleich die Nr. 1 a) der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2014 außer Streit, weil auf öffentlichen Straßen allenfalls diese zuletzt genannten Container (anderer Textilsammelunternehmen) aufgestellt waren. Altkleidersammelcontainer der Antragstellerin waren nach dem Vorbringen der Antragstellerin und den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht im öffentlichen Straßenraum aufgestellt. Zwar kann die Straßenbaubehörde nach der Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage des § 22 Satz 1 StrWG NRW auch das künftige Unterlassen einer weiteren Aufstellung von Altkleidercontainern ohne eine erforderliche Sondernutzungserlaubnis verfügen. 5 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2012 - 11 B 1330/12 -, juris, Rn. 10 f. , m. w. N. 6 Eine solche Anordnung bedarf aber - insbesondere mit Blick auf ihre Vollstreckbarkeit - eines ausdrücklichen Ausspruches in der Verfügung selbst. Daher ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es habe „Anlass für die Antragsgegnerin (bestanden), auch weitere oder sogar erst künftig auf öffentlicher Verkehrsfläche abgestellte Altkleidercontainer der Antragstellerin der Beseitigungsanordnung in Ziffer 1a zu unterwerfen“, angesichts des eindeutigen Wortlautes der Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2014 nicht haltbar. Aus diesen Gründen ist der Beschwerdeantrag zu 2. der Antragstellerin gegenstandslos. 7 Demgegenüber ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens auch das von der Antragstellerin mit ihrem Beschwerdeantrag zu 3. weiterverfolgte Begehren, 8 „(die) Antragsgegnerin zu verurteilen, es zu unterlassen, die im Gebiet der Antragsgegnerin aufgestellten Altkleidersammelbehälter der Antragstellerin ohne vorherige Mitteilung oder Androhung und ohne Festsetzung von Zwangsmitteln abzuräumen bzw. zu entfernen oder entfernen zu lassen“. 9 2. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Regelung der Vollziehung in Bezug auf die der Antragstellerin in Nr. 2. b) der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2014 aufgegebenen Maßnahmen und gegen die darauf in Nr. 4 des Bescheides angedrohte Ersatzvornahme zu Unrecht abgelehnt. 10 Der Rechtsansicht erster Instanz, die angefochtene Ordnungsverfügung erweise sich als „offensichtlich rechtmäßig“, kann der Senat nicht folgen. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen den privaten Belangen der Antragstellerin, die von ihr auf privaten Grundstücken aufgestellten und offenbar bewusst in einer ausreichenden Entfernung vom öffentlichen Straßenraum plazierten Altkleidercontainer weiter betreiben zu können, mit den Interessen der Antragsgegnerin, nicht offensichtlich rechtswidrige Sondernutzungsvorgänge bereits vor einer Entscheidung in der Hauptsache beenden zu können, fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. 11 Die straßenrechtliche Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist zwar entgegen dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, bei dem der Senat nur die dargelegten Gründe prüft (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), hinreichend bestimmt, insbesondere ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang dieser Verfügung bei verständiger Würdigung, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch die Nr. 2. b) erfasst. Das Verwaltungsgericht hat dies bereits eingehend und mit zutreffender Begründung ausgeführt. Dass die Nummerierung der Ordnungsverfügung - möglicherweise bedingt durch das Textverarbeitungsprogramm - „verrutscht“ ist, stellt eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 42 Satz 1 VwVfG NRW dar. Die Antragstellerin konnte die Ordnungsverfügung auch ohne Weiteres in dem richtigen Sinn verstehen, wie ihre Antwort vom 14. Mai 2014 auf die Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 7. Mai 2014 betreffend den beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung zeigt. Der dort enthaltene (beabsichtigte) Tenor entspricht exakt dem später Verfügten. Hiernach geht der Antrag der Antragstellerin betreffend die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage ins Leere. 12 Demgegenüber hat der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage insoweit Erfolg. Der Senat vermag nicht der Beurteilung des Verwaltungsgericht zu folgen, die Nr. 2. b) der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2014 sei materiell rechtmäßig. Im Ansatz entspricht die Argumentation erster Instanz zwar der Rechtsprechung des beschließenden (vormals 23.) Senats, wonach eine straßenrechtliche Sondernutzung nicht nur bei Altkleidercontainern gegeben ist, die auf öffentlichen Straßenflächen abgestellt sind, sondern auch im Falle von Containern, die so auf dem angrenzenden Privatgelände aufgestellt waren, dass die Benutzer während des Befüllens auf der öffentlichen Verkehrsfläche verweilen müssen. Personen, die einen am Rand der öffentlichen Verkehrsfläche aufgestellten Container nutzen, handeln nicht mehr im Rahmen des zugelassenen Gemeingebrauchs. Die damit verbundenen Handlungen - Lektüre einer Gebrauchsanweisung, Öffnen einer Klappe, Einwerfen von Schuhen oder Kleidung - sind keine Vorgänge, die überwiegend dem Verkehr dienen, sondern der gewerblichen Betätigung des Aufstellers zuzurechnen sind. 13 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 1999 - 23 B 334/99 -, NWVBl. 2000, 216 (217 f.), und vom 25. September 2013 - 11 B 798/13 -, juris, Rn. 6 f., jeweils m. w. N. 14 Entgegen dem im vorstehenden Fall zu Grunde liegenden Sachverhalt sind hier die sechs noch in Rede stehenden Altkleidersammelcontainer ausweislich der in den Akten befindlichen Lichtbildaufnahmen allerdings deutlich von der baulichen Straßengrenze - soweit diese überhaupt eindeutig zu erkennen ist - abgerückt. Trotz der von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren nachgereichten Maßangaben zur Distanz zwischen den Altkleidersammelcontainern und dem vor dem Aufstellungsgrundstück verlaufenden Gehweg bleibt unklar, ob angesichts des auf den Fotos die Sicht teilweise behindernden Grünbewuchses und nicht eindeutig zu erkennender baulicher Grenzen diese Maße (zentimeter-)genau zutreffen. Angesichts der jedenfalls nicht unerheblichen Distanz zwischen dem jeweiligen Altkleidercontainer und der öffentlichen Wegefläche muss entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts das Befüllen der Altkleidercontainer also nicht zwingend mit dem Betreten der öffentlichen Wegefläche verbunden sein. Die Argumente erster Instanz, insbesondere dazu, dass „eine leichte Bewegung mit den Armen nach hinten vollzogen“ und damit der Luftraum über der öffentlichen Straße genutzt wird, sind zwar plausibel. Die Möglichkeit, dass bei jeder Art des Einwurfs von Altkleidern in die Container der öffentliche Straßenraum denknotwendig genutzt werden muss, ist aber nicht gegeben. 15 Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 25. September 2013 - 11 B 798/13 -, juris, Rn. 8. 16 Hinzu kommt, dass - wie bereits erwähnt - eindeutige Belege zum Verlauf der jeweiligen Grenze zwischen der öffentlichen Straße und den angrenzenden Privatgrundstücken, auf denen die Altkleidercontainer stehen, fehlen. 17 Eine abweichende Beurteilung gebietet auch nicht der Vortrag der Antragsgegnerin, beim Abholen der Altkleider durch Beschäftigte der Antragstellerin werde der angrenzende Straßenraum (rechtswidrig) in Anspruch genommen. Das Abholen der Altkleider aus einem Altkleidercontainer, der auf privatem Grund steht, unterscheidet sich - etwa was das Überqueren des öffentlichen Gehwegs anbelangt - nicht von der Belieferung eines Geschäfts mit Waren von einem Lieferfahrzeug aus. Dieser Vorgang ist im Regelfall dem straßenrechtlichen Gemeingebrauch aus Anlass der Verkehrsteilnahme oder dem Anliegergebrauch des zu Beliefernden zuzurechnen. Soweit die Antragsgegnerin noch ein unzulässiges Parken der Fahrzeuge der Antragstellerin beim Abholvorgang als Argument für das Vorliegen einer Sondernutzung ins Felde führt, zeigen die Lichtbilder im vorgelegten Verwaltungsvorgang zwar in Bezug auf den Standort C4. Straße ein auf dem Gehweg abgestelltes Fahrzeug; dieses ist allerdings nicht eindeutig in einen Abholvorgang involviert. Bei dem Standort S.-----weg hält der Altkleider abholende Lastraftwagen demgegenüber auf dem längs zwischen Fahrbahn und Gehweg verlaufenden Parkstreifen. Im Übrigen erfüllt nicht jeder Verstoß gegen Bestimmungen des Straßenverkehrsrechts, wie etwa eine Geschwindigkeitsüberschreitung oder ein unzulässiger Parkvorgang, zugleich und in jedem Fall den Tatbestand einer straßenrechtlichen Sondernutzung. 18 Die des Weiteren von der Antragsgegnerin angeführte „Vermüllung rund um die Altkleidercontainer“ betrifft vorwiegend Aspekte des allgemeinen Ordnungsrechts. Hiergegen mag die Antragsgegnerin auf der geeigneten Rechtsgrundlage gegen den jeweils verantwortlichen Störer einschreiten. 19 Im Übrigen merkt der Senat an, dass jedenfalls straßenrechtlich nicht gegen auf privatem Grund Dritter aufgestellte Container eingeschritten werden kann. 20 3. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die auch in Bezug auf die Nr. 2. b) angedrohte Ersatzvornahme war aus den vorstehenden Erwägungen anzuordnen, weil das Zwangsmittel der vorzeitigen Durchsetzung einer nicht (mehr) sofort vollziehbaren Grundverfügung dienen soll. 21 Unbeschadet dessen steht der Androhung der Ersatzvornahme als Vollstreckungsmaßnahme, sollte sie wegen dieses Mangels nicht sogar materiell rechtswidrig sein, zumindest ein Vollstreckungshindernis entgegen, weil es für eine von der Antragsgegnerin selbst oder einem von ihr Beauftragten durchzuführende Ersatzvornahme, die zwingend mit der Inanspruchnahme privater, im Eigentum Dritter stehenden Grundstücke einhergehen würde, an einer Duldungsverfügung gegenüber den jeweiligen Grundstückseigentümern fehlt. 22 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2009 - 11 A 701/07 -, juris, Rn. 35 f. (insoweit nicht in NWVBl. 2010, 119, veröffentlicht); zum Baurecht: Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Bauordnung des Landes Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung -, Kommentar, Loseblattausgabe (Stand: 1. Mai 2014), § 61 BauO NRW Rn. 87 ff., m. w. N. 23 4. Demgegenüber bleibt die Beschwerde der Antragstellerin ohne Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht den auch in zweiter Instanz weiterverfolgten Antrag abgelehnt hat, die Antragsgegnerin zur Unterlassung zu „verurteilen“, die im Gebiet der Antragsgegnerin aufgestellten Altkleidersammelbehälter der Antragstellerin ohne vorherige Mitteilung oder Androhung und ohne Festsetzung von Zwangsmitteln abzuräumen bzw. zu entfernen oder entfernen zu lassen. 24 Dieser Antrag, der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allenfalls auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet sein kann, kann nicht durchdringen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht glaubhaft gemacht worden sind (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss mit zutreffender Begründung abgehoben. Vorbeugender Rechtsschutz ist dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Regelfall fremd, weil grundsätzlich nachträglicher Rechtsschutz für angemessen und ausreichend angesehen wird. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn sonst die zu erwartenden Nachteile unzumutbar wären. 25 Vgl. etwa Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 20. Aufl. 2014, § 123 VwGO, Rn. 13 ff., m. w. N. 26 Dies ist hier weder dargetan noch ersichtlich, insbesondere kann weder von einer der Antragstellerin drohenden wirtschaftlichen Existenzgefährdung noch sonstigen unzumutbaren Nachteilen oder von der Schaffung irreversibler Zustände ausgegangen werden. 27 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt quotenmäßig das jeweilige Obsiegen bzw. Unterliegen im Verhältnis zum festgesetzten Streitwert. 28 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 GKG. Bei der Streitwertbemessung hat der Senat zunächst berücksichtigt, dass im Beschwerdeverfahren nur noch drei konkrete Standorte für Altkleidercontainer mit jeweils zwei Altkleidercontainern in Rede standen, die nach ständiger Senatsrechtsprechung streitwertmäßig jeweils mit 5.000 Euro zu bewerten sind. 29 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. September 2013 - 11 B 798/13 -, juris, Rn. 14 f. 30 Hinsichtlich des weiteren Begehrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung betreffend die Unterlassung weiterer Ordnungsverfügungen hat der Senat den sog. Auffangwert in Höhe von 5.000 Euro in Ansatz gebracht. Der Gesamtstreitwert ([6 x 5.000 Euro =] 30.000 Euro + 5.000 Euro = 35.000 Euro) ist mit Blick auf den Charakter des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes zu halbieren. 31 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).