4 A 852/81

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Juli.1978 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten vom 15. März 1979 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung . Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand: Der Kläger ist seit Oktober 1977 auf dem Grundstück Straße in mit dem Gewerbe "An- und Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen, Kfz.-Ersatzteilen" gemeldet. Bei dem Betriebsgrundstück handelt es sich um ein ehemaliges Tankstellengelände mit einer Wartungshalle in einer Größe von ca. 8 m x 4 m und einem anschließenden Büro- und Verkaufsraum. Anläßlich verschiedener Überprüfungen des Betriebes seit Januar 1978 wurde festgestellt; daß der Kläger an den von ihm gehandelten Fahrzeugen vor dem Verkauf Reparaturen vornahm und Lackierarbeiten ausführte. Der Beklagte teilte dem Kläger. mehrfach in persönlichen Gesprächen mit, daß es sich dabei um handwerkliche Tätigkeiten handele, die er ohne Eintragung in die Handwerksrolle nicht ausführen dürfe, und wies ihn auf die Folgen einer Fortsetzung der Tätigkeit hin. Da der Kläger darauf bestand, diese Arbeiten vornehmen zu dürfen, untersagte der Beklagte ihm durch Ordnungsverfügung vom 11. Juli 1978 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ab sofort die Fortsetzung eines selbständigen . Betriebes des Kraftfahrzeugmechaniker- sowie des Maler- und Lackiererhandwerks auf dem genannten Grundstück. Gleichzeitig drohte er ihm für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- DM an. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies der Regierungspräsident durch Widerspruchsbescheid vom 15. März 1979 mit der Maßgabe zurück, daß dem Kläger neben der Fortsetzung des Kraftfahrzeugmechanikerhandwerksbetriebes nicht die Fortsetzung eines Maler- und Lackiererhandwerksbetriebes, sondern nur die tatsächlich ausgeübte Teiltätigkeit, Lackierung von Fahrzeugen, untersagt werde. Mit der am 22. März 1979 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht: Er führe die anfallenden handwerklichen Tätigkeiten nicht unberechtigt aus, weil er sie im Rahmen eines Hilfsbetriebes ausübe. Im Hauptbetrieb handele er. mit Gebrauchtwagen. Bei etwa 95 % der von ihm weiterveräußerten Gebrauchtwagen handele es sich um in Zahlung gegebene Kraftfahrzeuge, die er von einer Opel-Niederlassung beziehe. Hin und wieder kaufe er auch Gebrauchtwagen aus privater Hand oder nehme solche beim Verkauf eines Gebrauchtwagens in Zahlung. Der Anteil an unfallbeschädigten Wagen sei gering. An Reparaturen führe er mangeis entsprechender Einrichtungen und Gerätschaften nur technisch einfache aus. im übrigen nehme er an einem Teil der gekauften Fahrzeuge Lackier- und Verschönerungsarbeiten vor und übernehme im Rahmen seiner vertraglichen und gesetzlichen Gewährleistungspflicht aus dem Gebrauchtwagengeschäft noch Arbeiten einfacher Art aus Reklamationen. Die Reparaturkosten machten nur einen Bruchteil des späteren Verkaufspreises aus. Reparaturarbeiten im Auftrag bestimmter Kunden nehme er mit Ausnahme von Gewährleistungsarbeiten nicht vor. Er mache die Fahrzeuge lediglich für seinen Hauptbetrieb verkaufsfertig. Auch der Wert der Lackierarbeiten sei gegenüber dem späteren Verkaufspreis unbedeutend. Sollte der Betrieb nicht als Hilfsbetrieb eingestuft werden können, so Wäre er zumindest als eintragungsfreier Nebenbetrieb zu behandeln, weil die handwerklichen Tätigkeiten als unerheblich zu betrachten seien. Da die Leistungen nicht Dritten gegenüber abgerechnet würden, gebe es für sie keine gesonderten Umsatzaufzeichnungen. Er arbeite handwerklich an fünf Tagen in der Woche jeweils vier Stunden. Bei einem Arbeitslohn von 25,-- DM je. Stunde und 48 Arbeitswochen im Jahr errechne sich somit fiktiv ein Jahresumsatz von 24.000,-- DM. Der Kläger hat beantragt, die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Juli 1978 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten vom 15. März 1979 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen: Die Annahme eines Hilfs- oder Nebenbetriebes scheitere bereits an dem Fehlen einer gewissen Eigenständigkeit innerhalb des Gesamtunternehmens. Von einem Hilfsbetrieb könne auch deshalb nicht gesprochen werden, weil der Kläger die Arbeiten für einen zukünftigen noch unbekannten Dritten, nämlich den Käufer, ausführe, um später einen höheren Verkaufswert zu erzielen. Der Einwand des Klägers, die handwerklichen Tätigkeiten fielen unter die Unerheblichkeitsgrenze, müsse als Schutzbehauptung gewertet werden. Bereits aus den eigenen Angaben des Klägers müsse entnommen werden, daß dieser in der Regel an einem Drittel der verkauften Fahrzeuge Arbeiten vornehme. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Ein Hilfs- oder Nebenbetrieb liege im Hinblick auf die handwerklichen Tätigkeiten nicht vor, weil es an der organisatorischen Trennung der verschiedenen Betriebsteile fehle. Da der Kläger nicht in der Handwerksrolle eingetragen sei, übe er die handwerklichen Tätigkeiten somit unbefugt aus und sei ihm ihre Fortsetzung zu Recht untersagt worden. Gegen die ihm am 18. März 1981 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 11. April 1981 Berufung eingelegt. Er wiederholt und vertieft seinen bisherigen Vortrag und führt ergänzend aus: Mit Wirkung vom 1. März 1981 habe er seinen Sohn als Verkäufer für den Bereich des Gebräuchtwagenhandels eingestellt. Damit entfalle die Argumentation des Verwaltungsgerichts, bei einem EinMann-Betrieb sei die Trennung in Haupt- oder Hilfsbetrieb nicht möglich. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu. erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verweist im wesentlichen auf sein bisheriges Vorbringen und das von ihm für zutreffend erachtete Urteil des Verwaltungsgerichts. Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den Inhalt-der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Regierungspräsidenten Düsseldorf ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Berufung ist begründet. Die angefochtenen . Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)). § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung idF vom 28. Dezember 1965, BGBl 1966 I 2 (Hw0), auf den der Beklagte die Untersagungsverfügung gestützt hat, kann nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Dessen Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger übt den selbständigen Betrieb eines Kraftfahrzeugmechanikershandwerks und eines Maler- und Lackiererhandwerks (Teiltätigkeit: Lackierung von Fahrzeugen) nicht entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung aus. Zwar hat der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügungen handwerksmäßig Arbeiten ausgeführt, die wesentliche Teiltätigkeiten der genannten HandWerkszweige darstellten (vgl. § 1 Abs. 2 Hw0). Wegen der Begründung im einzelnen kann insoweit auf das Urteil des Verwaitungsgerichts verwiesen werden. Soweit ersichtlich, ist diesbezüglich bis heute keine wesentliche Änderung eingetreten. Wegen des maßgeblichen Zeitpunkts bei Untersagungsverfügungen nach § 16 Abs. 3 HwO vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Oktober 1979 - 5 C 12.79 -.Gewerbearchiv (GewArch) 1980, 61. Letztlich stellt der Kläger auch nicht in Abrede, daß er insoweit einen Handwerksbetrieb führt. Der Kläger ist jedoch berechtigt, diese Arbeiten entgegen § 1 Abs. 1 HwO ohne Eintragung in die Handwerksrolle vorzunehmen. Insoweit handelt es sich nämlich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts um einen Hilfsbetrieb im Sinne von § 3 Abs. 3 HwO. Nach dieser Vorschrift sind Hilfsbetriebe unselbständige, der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Hauptbetriebes dienende Handwerksbetriebe, wenn sie Arbeiten für den Hauptbetrieb oder für andere dem Inhaber des Hauptbetriebes ganz oder überwiegend gehörende Betriebe ausführen (Nr. 1) oder im einzelnen aufgeführte Leistungen an Dritte bewirken (Nr. 2). Diese Voraussetzungen treffen hier zu. Der vom Kläger betriebene Handel mit gebrauchten Kraftfahrzeugen und Kfz-Teilen war und ist als Hauptbetrieb gegenüber der Handwerkstätigkeit anzusehen, a.A. in einem offenbar ähnlich gelagerten Fall: Bayer. VGH, Urteil vom.I7. Dezember. 1979 - 177 XXII 78 - GewArch 1981, 208 (nur Leitsatz). Ihm kommt unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten im Rahmen des Gesamtunternehmens die überwiegende Bedeutung,zu. Nach dem Vortrag des Klägers - insoweit sind keine hinreichenden Anhaltspunkte vorhanden, an dessen Richtigkeit zu zweifeln, zumal auch der Beklagte hierzu nichts Konkretes vorgebracht hat - nimmt er im wesentlichen Arbeiten nur an solchen Kraftfahrzeugen vor, die später im Rahmen seines Gebrauchtwagenhandels verkauft werden. Insoweit bearbeitet der Kläger jedoch weniger als die Hälfte der Autos vor dem Weiterverkauf. Hinzu kommt, daß das Ausmaß der Arbeiten sehr unterschiedlich ist, unter Umständen also nur geringe Handwerkstätigkeiten erforderlich werden. Soweit darüber hinaus Handwerkstätigkeit im Rahmen von Gewährleistungsansprüchen anfallen, sind sie für die Frage des wirtschaftlichen Übergewichts unberücksichtigt zu lassen, weil sie unentgeltlich sind und somit nicht unmittelbar zum wirtschaftlichen Ergebnis beitragen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, daß wirtschaftlich beim Handel das Schwergewicht liegt, während die Handwerkstätigkeit demgegenüber zurücktritt. Das kommt im übrigen auch in der Firmenbezeichnung zum Ausdruck, in der es lediglich heißt "GebrauchtWagen - An- und Verkauf". Die Qualifikation als Haupt- und Hilfsbetrieb scheitert nicht an einer fehlenden organisatorischen Trennung. Zwar wird man eine gewisse betriebliche Eigenständigkeit auch des Hilfsbetriebes für notwendig erachten müssen. Vgl. Baudisch, Zum Begriff des handwerklichen Nebenbetriebes GewArch 1965, 217, 218. Jedoch hat das Verwaltungsgericht die Anforderungen insoweit überspannt. Bestehen bereits für die Abgrenzung zwischen Haupt--und Nebenbetrieb Bedenken dagegen, eine organisatorische Trennung für erforderlich zu halten, so gilt das im Hinblick auf die im Gesetz vorgesehene Unselbständigkeit des Hilfsbetriebes erst recht. Jedenfalls muß eine gewisse Eigenständigkeit der im Hilfsbetrieb zu erbringenden Leistungen oder Erzeugnisse als ausreichend angesehen werden. Vgl. Baudisch aa0 S. 218, 219. Dem wird hier Genüge getan. Die Leistungen beider Tätigkeitsbereiche sind in diesem Sinne hinreichend verschieden und rechtfertigen nicht die Annahme, bei dem einen handele es sich nur um eine unselbständige Filiale oder Abteilung des anderen. Die handwerkliche Tätigkeit des Klägers dient auch dem wirtschaftlichen Zweck des Hauptbetriebes, des Gebrauchtwagenhandels. Sie soliden späteren Verkauf der Fahrzeuge erleichtern, dazu beitragen, daß wegen des besseren Zustandes ein höherer Preis erzielt werden kann, und die Einschaltung anderer Handwerksbetriebe, die notwendigerweise die eigenen Unkosten vermehren und voraussichtlich eine Gewinnschmälerung mit sich bringen würde, überflüssig machen. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 HwO sind erfüllt. Soweit der Kläger angekaufte Kraftfahrzeuge repariert oder lackiert, bevor er sie seinen Kunden wieder zum Verkauf an- bietet, fallen die Arbeiten unter § 3 Abs. 3 Nr. 1 HwO. Insofernwerden sie nämlich für den Hauptbetrieb und nicht für Dritte ausgeführt. Maßgebend ist insoweit in erster Linie die Feststellung, ob der handwerkliche Betriebsteil unmittelbaren Zugang zum Markt hat oder ob er nicht selbst am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, sondern nach der gesamten Betriebsstruktur ausschließlich der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Hauptbetriebes zu dienen hat. Letzteres ist auch dann anzunehmen, wenn die Leistungen letztlich über den Hauptbetrieb einem- Dritten zugute kommen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1979 ‑ 5 C 16.79 ‑ GewArch 1979, 305, 307. So liegt der Fall hier. Zwar kommen die handwerklichen Leistungen des Klägers den späteren Käufern der Wagen zugute, sie werden jedoch nicht unmittelbar ihnen gegenüber erbracht. Nicht mit der handwerklichen Leistung tritt der Kläger seinen Kunden gegenüber, sondern als Verkäufer eines gegebenenfalls vorher reparierten und (teilweise) neu lackierten Fahrzeuges. Soweit die handwerklichen Leistungen des Klägers unmittelbar Dritten gegenüber bewirkt werden, aber auf einer vertraglichen oder gesetzlichen Gewährleistungspflicht aus dem Verkauf des Kraftfahrzeuges beruhen, fallen sie unter § 3 Abs. 3 Nr. 2 d HwO und damit ebenfalls unter die für einen Hilfsbetrieb erlaubten Handwerkstätigkeiten. Sonstige Arbeiten, die nicht den in § 3 Abs. 3 Nr. 2 a bis d HwO aufgeführten Leistungen zuzurechnen sind, hat der Kläger nach seinen Angaben vor Erlaß der angefochtenen Verfügungen nicht ausgeführt. Gegenteilige Hinweise sind weder aus den Verwaltungsvorgängen noch sonst ersichtlich. Da der Handwerksbetrieb als Hilfsbetrieb im Sinne des § 3 Abs.3 HwO anzusehen ist; bedarf die Frage der erzielten Umsätze und der für die handwerkliche Tätigkeit aufgewendeten Arbeitszeit keiner weiteren Erörterung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwG0. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung. Die Revision ist zur weiteren Klärung der Abgrenzung von Haupt- und Hilfsbetrieb nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen worden.