3 A 1114/82

Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 2.348,93 DM festgesetzt. Gründe: Die Berufung mit dem sinngemäß gestellten Antrag, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage auf Aufhebung des Erschließungsbei-tragsbescheides des Beklagten vom 14. September 1987 und seines Widerspruchsbescheides vom 7. März 1988 abzuweisen, weist der Senat durch Beschluß zurück, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 13O a VwGO). Dem angefochtenen Beitragsbescheid liegt keine Erschließungsbeitragsforderung des Beklagten zu Grunde. Der Beitragsbescheid kann auch nicht auf eine Heranziehung zu einem Straßenbaubeitrag nach dem Kommunalabgabengesetz Nordrhein-Westfalen "umgestellt" (umgedeutet) werden, da eine etwaige Ausbaubeitragsforderung verjährt ist. Erhebt eine Gemeinde Erschließungsbeiträge für eine Ausbaumaßnahme, die sie nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes an einer Erschließungsanlage i.S. des § 127 Abs. 2 BBauG/BauGB durchgeführt hat, so hat sie im Streitfall darzutun, daß erst und gerade diese Maßnahme die vorher noch unfertige Anlage erstmalig hergestellt hat, da die "Erstmaligkeit" der Herstellung zu den anspruchbegründenden Tatsachen gehört und somit Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Heranziehungsbescheides ist. Steht fest, daß unter der Geltung des alten Rechts eine funktionstüchtige, zur Erschließung der anliegenden Grundstücke geeignete Straße vorhanden war, ist aber offen, ob diese Straße endgültig fertiggestellt war, so trifft die Gemeinde die materielle Beweislast für alle Tatsachen, die im Zusammenhang damit stehen, ob der Ausbauzustand dieser Straße vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes eine erstmalige Herstellung darstellte. Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 26. Januar 1979 - 4 C 52.76 -/ BRS 37 Nr. 172, und vom 9. Dezember 1988 - 8 C 72.87 - DVB1 1989, 420. Gleiches gilt nach Auffassung des Senats auch für Straßen, deren Charakter als vorhandene Straßen im Sinne des Fluchtliniengesetzes in Frage steht; denn auch derartige Straßen kommen für eine erstmalige Herstellung, deren Kosten durch Erschließungsbeiträge umgelegt werden könnten, nicht in Betracht (§ 180 Abs. 2 BBauG/§ 242 Abs. 1 BauGB). Der Senat vermag dem Verwaltungsgericht zwar nicht darin zu folgen, daß aus den vorliegenden Akten oder aus allgemeinen Straßenbaugepflogenheiten gefolgert werden könne, die Straße "B. T. " in der früheren Gemeinde P. habe dem Ausbauprogramm der Gemeinde entsprochen und sei somit eine fertige Ortsstraße im Sinne des Anliegerbeitragsrechts gewesen. Diese Straße hatte jedoch vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes den Charakter einer funktionstüchtigen Straße (Erschließungsanlage), die eine vorhandene Straße i.S. des § 15 Fluchtliniengesetz sein konnte. Da offen geblieben ist, ob die Gemeinde P. diese . Straße als für den Ausbau und innerörtlichen Verkehr ausreichend angesehen hat, ist zu Lasten der Gemeinde S. als Rechtsnachfolgerin davon auszugehen, daß die Straße bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes den Charakter einer vorhandenen, beitragsfreien Straße i.S. des Fluchtliniengesetzes hatte. Ob eine funktionstüchtige, zur Erschließung der anliegenden Grundstücke geeignete Straße vor dem letzten Ausbau existiert hat, wird dabei nicht einheitlich für alle Straßen in allen Gemeinden, sondern unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und insbesondere der Verhältnisse an der fraglichen Erschließungsanlage festzustellen sein: Eine Straße, die für die Erschließung von zehn Einfamilienhäusern geeignet gewesen sein mag, muß nicht für die Erschließung von hundert großen Anliegergrundstücken mit mehrgeschossigen Mietwohnhäusern und Gewerbebetrieben ausgereicht haben. Demgemäß kann eine 600 Meter lange Straße von untergeordnäter Verkehrsbedeutung mit einer 5,5 Meter breiten Betonfahrbahn, Entwässerung über die Kiesbankette und Beleuchtung durch vier Bogenlampen eine funktionstüchtige, zur Erschließung der angrenzenden Grundstücke geeignete Straße gewesen sein. Vgl. den vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 9. Dezember 1988, aaO, entschiedenen Fall. Eine funktionstüchtige Straße in diesem Sinne kann allerdings auch existiert haben, wenn z.B. eine für die Erschließung hinreichende Fahrbahn und eine Straßenentwässerung durch offene Gräben vorhanden war. Denn eine derartige Straßenausstattung kann bei Berücksichtigung der Größenverhältnisse der Gemeinde, ihres Charakters und ihrer damaligen Bedürfnisse als ausreichend erachtet worden sein für eine Straße, die dem inneren Anbau und dem öffentlichen, inneren Verkehr der Gemeinde dienen sollte. Vgl. das Urteil des Senats vom 5. Juni 1968 - III A 983/66 - , OVGE 24,89. In Anwendung dieser Grundsätze ist die Straße "B. T. " in dem Ausbauzustand, den sie unmittelbar vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erreicht hatte, als eine in diesem Sinne funktionstüchtige, zur Erschließung der anliegenden Grundstücke geeignete Ortsstraße (Anbaustraße) anzusehen. Die im Jahre 1960 aufgebrachte Streumakadamdecke von etwa 3,50 Meter Breite reichte für den damaligen Verkehr in dieser Siedlungsstraße aus, zumal die Straße auf längeren Teilstrecken auf einer Seite oder auf beiden Seiten breite, befahrbare Bankette aufwies. Durch den Ausbau von 1960 hat die Fahrbahn zudem, wie sich aus dem vom Beklagten nicht in Zweifel gezogenen Vorbringen des Klägers ergibt, einen im Vergleich zu den Straßen in der Nachbarschaft besonders guten und nicht reparaturbedürftigen Zustand erlangt. Die Straße "B. T. " hat nach Überzeugung des Senats vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bereits eine funktionsfähige Entwässerung gehabt. Die Straße hat nämlich nach den vorliegenden Plänen und dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten fast auf ihrer gesamten Länge beiderseitige verrohrte beziehungsweise (auf kürzeren Strecken) offene Straßenseitengräben gehabt; solche Gräben fehlten lediglich im Bereich der Einmündung in die Heidestraße (vor den Grundstücken I.----straße 1, 3 und 92) und im Bereich der Einmündung in den T1. Weg (vor den Häusern 34 und 36). Diese Entwässerungseinrichtungen haben nach dem Vorbringen des Klägers zur Entwässerung der Straße ausgereicht; damit stimmt überein, daß dem Beklagten nach eigener Bekundung von Unzuträglichkeiten bei der Abführung des von der Straße abfließenden Wassers nichts bekannt geworden ist. Somit ist von der Existenz einer funktionsfähigen Straßenentwässerung auszugehen, mögen die damaligen Entwässerungaeinrichtungen auch nicht den Merkmalsregelungen späterer Erschließungsbeitragssatzungen entsprochen haben, da sie nicht auf der gesamten Länge der Straße vorhanden waren und da - wie der Beklagte darlegt - die Zuführung des Wassers zu den Einlaufschächten nicht "perfekt" gewesen sein mag. Die Straße . "B. T. " ist auch - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesbaugesetzes im Jahre 1961 eine öffentliche Straße gewesen und genügte damit insoweit den an eine vorhandene Straße zu stellenden Anforderungen. Vgl. Preuß. OVG Urteil vom 26. Januar 1905 - IV 135 - PrVwB1 26,524-. Die Anlegung einer Straße von ihrer Projektierung durch die Fluchtlinienfestsetzung nach Maßgabe des Fluchtliniengesetzes bis zu ihrer Fertigstellung in jeder Beziehung konnte derartig stufenweise erfolgen, daß es im Einzelfalle schwierig wurde, den Zeitpunkt zu bestimmen, von welchem ab dieselbe als öffentliche Straße tatsächlich und damit auch rechtlich besteht. Vgl. PrOVG,. Urteil vom 30. Dezember 1890 - IV B 11/89 - , prOVGE 20,223 (226). Nichts anderes gilt für Straßen, die nicht aufgrund einer förmlichen Fluchtlinienfestsetzung, sondern durch die im Laufe eines längeren Zeitraums voranschreitende, durch Baugenehmigungen der Bauaufsichtsbehörde sanktionierte Bebauung zu Ortsstraßen werden. Die Straße "B. T. " wird in den beim Ausbau der Fahrbahn im Jahre 1960 entstandenen Vorgängen als "Gemeindeweg" der Gemeinde P. bezeichnet. Darin kommt zum Ausdruck, daß das Wegegrundstück schon damals im Eigentum der Gemeinde stand und daß die Gemeinde die Wegebaulast und die Wegeunterhaltungslast hatte. Dies schloß zwar nicht aus, daß der Weg - als "Wirtschaftsweg" - nur für Zwecke der Bewirtschaftung der anliegenden Grundstücke offenstehen und somit ein Privatweg sein konnte. Der Senat kann offenlassen, ob aus dem vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Auszug aus dem "Teilnehmernachweis neue Grundstücke ohne Geldausgleich", der die Straße "B. T. " als "Wirtschaftsweg" bezeichnet, auf die Ansicht der Flurbereini-gungsbehörde geschlossen werden kann, daß die Straße bereits vor dem Flurbereinigungsverfahren diesen Charakter gehabt habe. Denn aus der tatsächlichen Entwicklung und dem rechtlich erheblichen Verhalten der Beteiligten ist nach Auffassung des Senats herzuleiten, daß die Straße "B. T. " bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes den Charakter einer öffentlichen Straße hatte. In diesem Zeitpunkt waren 24 von 35 Grundstücken auf Grund der seit dem Jahre 1931 erteilten Baugenehmigungen bebaut. Damit war eine im wesentlichen zusammenhängende, wenn auch nicht lückenlose Bebauung vorhanden; die ein wichtiges Kennzeichen der Eigenschaft als Ortsstraße darstellt. Vgl. Germershausen-Seydel f Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 1. Band, 4. Aufl. (1932), S. 17 Mit dieser Bebauung war unvermeidlich ein Verkehr verbunden, der sich nicht auf die (landwirtschaftliche) Bewirtschaftung der anliegenden Grundstücke beschränkte, sondern den Charakter eines Haus-zu-Haus-Verkehrs, mithin eines allgemeinen oder öffentlidhen Verkehrs hatte. Diese Entwicklung ist von der Gemeinde P. nicht verhindert, sondern durch den im Jahre 1960 erfolgten Ausbau gefördert worden. War somit die Gemeinde als Eigentümerin und Wegebaupflichtige mit der Benutzung des Gemeindeweges durch den öffentlichen Verkehr zumindest stillschweigend einverstanden, so fehlt es auch nicht an der außerdem erforderlichen Mitwirkung der Wegepolizeibehörde. Denn der Amtmann, der bis zu ` Beginn der 3Oer Jahre für die Erteilung der Baugenehmigungen zuständig war, war nach dem in der Provinz X. geltenden Recht zugleich Wegepolizeibehörde. Vgl. von Brauchitsch, Verwaltungsgesetze . für Preußen, I. Band, 24. Aufl. (11. Bearbeitung), 1930, S.. 359 (Anm, Ic zu § 55 Zuständigkeitsgesetz). Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Amtmann, der durch die Erteilung von mehreren Baugenehmigungen einen öffentlichen Verkehr auf dem Gemeindeweg "B. T. " unvermeidlich herbeiführte, in seiner Eigenschaft als Wegepolizeibehörde gegen die Entfaltung dieses öffentlichen Verkehrs vorgegangen wäre, ist demnach von einer stillschweigenden Zustimmung der Wegepolizeibehörde zu der Benutzung des Weges als einer öffentlichen Straße auszugehen. Vgl. zu dem vergleichbaren Fall einer stillschweigenden Widmung durch die Polizeibehörde Preuß.OVG, Urteil vom 20. April 1925 - IV A 38/23 - prOVGE 80,206 (214). Der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid, der die Kosten des Fahrbahnausbaus von 1982 im Wege der Kostenspaltung geltend macht, kann auch nicht im Wege der "Umstellung" (Umdeutung) auf einen Ausbaubeitragsbescheid nach KAG NW aufrechterhalten werden. Sollte nämlich die Straße "B. T. " durch den Ausbau der Fahrbahn 1982 eine Verbesserung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NW i.V.m. § 1 der Satzung der Gemeinde S. über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG für straßenbauliche Maßnahmen vom 6. April 1981 erfahren haben, so wäre der daraus folgende Kostenersatzanspruch der Gemeinde verjährt. (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG NW i.V.M. §§ 169 ff AO). Nach § 8 Abs. 7 Batz 1 KAG NW entsteht die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Einrichtung oder Anlage (beziehungsweise des Abschnitts oder mit der Beendigung der Teilmaßnahme). "Anlage" im Sinne dieser Vorschrift ist dabei das Mittel der Verbesserung (beziehungsweise Herstellung), wobei es sich auch um eine Teilanlage der Straße handeln kann. Die Anlage in diesem Sinne ist endgültig hergestellt, wenn das gemeindliche Bauprogramm erfüllt ist. Vgl. Dietzel/Hinsen/Perger, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des Kommunalen Abgabengesetzes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. (1992), Rdnr. 109 f. (mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des 2. Senats des OVG Nordrhein-Westfalen). Die endgültige Herstellung im Sinne der angeführten Vorschrift tritt dabei in der Regel im Zeitpunkt der Abnahme der Ausbauarbeiten durch die Gemeinde ein. Vgl. Dietzel/Hinsen/Perger, aaO., Rdnr. 112 (m.w.N.). Da die Rechnung über die Straßenbauarbeiten der Fa. C. an der Fahrbahn vom 26. Mai 1982 datiert und vom beauftragten Ingenieurbüro am 2. Juni 1982 fachtechnisch und rechnerisch geprüft worden ist, ist von einer Abnahme der Straßenbauarbeiten Mitte des Jahres 1982 auszugehen. Demnach war die "Herstellung" der Anlage als Element des Tatbestandes für die Entstehung der Beitragspflicht im Laufe des Jahres 1982 gegeben. Die Entstehung einer etwaigen Ausbaubeitragspficht im Jahre 1982 wegen Verbesserung der Fahrbahn war schließlich nicht deswegen ausgeschlossen, weil weitere Entstehungsvoraussetzungen erst nach 1982 eingetreten wären. Insbesondere war im vorliegenden Fall für die Entstehung der Beitragspflicht nicht ein Kostenspaltungsbeschluß des Gemeinderates erforderlich. Sieht nämlich das Bauprogramm der Gemeinde nur die Verbesserung der Anlage hinsichtlich einzelner Teilanlagen vor, so ist die Maßnahme mit deren Beendigung insgesamt abgeschlossen und die Beitragspflicht nach § 8 Abs. 7 Satz 1 KAG entstanden; das gilt auch für den hier vorliegenden Fall, daß die Beitragssatzung den Begriff der "Erschließungsanlage" zu Grunde legt. Vgl. OVG NW, Beschluß vom 30. September 1986 - 2 B 1600/86 -, sowie Dietzel/Hinsen/Perger, aaO, Rdnr. 138 f. Die Entstehung einer Ausbaubeitragspflicht für die im Jahre 1982 abgeschlossene Maßnahme, die nach dem Beitragstatbestand des § 1 der Straßenbaubeitragssatzung Vom 6. April 1981 sich auf eine öffentliche Straße beziehen muß, setzte auch nicht die erst im Jahre 1987 erfolgte förmliche Widmung der abgerechneten Straße durch den Beklagten voraus. Denn die Straße hatte schon, wie oben dargelegt, den Charakter einer (alt-) öffentlichen Straße und hat diesen nicht in Folge des Flurbereinigungsverfahrens verloren. Die im Flurbereinigungsplan von 1963 enthaltene Bestimmung, daß die Straße "B. T. " ein Wirtschaftsweg und somit ein Privatweg sein sollte, ist nicht in der erforderlichen Weise umgesetzt worden. Die Widmung und Einziehung von Wegen und Straßen ist noch nicht durch eine Planfeststellung nach dem Flurbereinigungsgesetz bewirkt, wie eine durch Planfeststellung angeordnete Widmung oder Einziehung zu erfolgen hat, wird vielmehr durch das Landesrecht geregelt. Vgl. Quadflieg, Recht der Flurbereinigung - Stand April 1989 - Rdnr. 237 zu § 41 FlurbG. Nach § 7 Abs. 5 iVm § 6 Abs. 5 LStrG NW 1961 galt eine Straße, deren Einziehung in Vollzug eines förmlichen Verfahrens angeordnet war, in dem Zeitpunkt als eingezogen, in dem sie dem öffentlichen Verkehr tatsächlich entzogen würde. Hierzu wäre etwa die Errichtung von verschließbaren Schranken mit Schlüsseln für die Anlieger oder eine andere geeignete Sperrmaßnahme erforderlich gewesen . Da eine solche Maßnahme nicht durchgeführt worden ist, hat der Flurbereinigungsplan von 1963 am Charakter der abgerechneten Anlage als öffentliche Straße nichts geändert. Die Nebenentscheidungen beruhen . auf § 154 Abs, 2 VwGO, § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 . ZPOi §.132 Abs. 2 VwGO sowie § 13 . Abs. 2 GG.