14 A 1042/97

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der Kläger bewohnt die 106 qm große Wohnung im Erdgeschoß des Hauses M. straße 8 in R. . Durch Bescheid vom 30. September 1964 bewilligte die Wohnungsbauförderungsanstalt der L. - und M. mbH R. ein Baudarlehen aus Wohnungsfürsorgemitteln in Höhe von 117.100,-- DM sowie eine Aufwendungsbeihilfe in Höhe von zunächst jährlich 844,-- DM für die Errichtung des Hauses mit drei Wohnungen. In § 4 Abs. 2 des Darlehensvertrages vom 7. Dezember 1964/28. Januar 1965 verpflichtete sich die L. - und M. , keine höheren Mieten als die auf seinen (des Schuldners) Vorschlag von der Wohnungsfürsorgebehörde genehmigten Einzelmieten zu vereinbaren. Ferner wurde ein zwanzigjähriges Besetzungsrecht zugunsten des Landes Nordrhein-Westfalen eingeräumt. Die Darlehensmittel sind am 6. Mai 1994 vorzeitig und vollständig zurückgezahlt worden. Durch Erklärung vom 23. Dezember 1993 bestellte die frühere Eigentümerin des Anwesens, die D. O. der M. -S. , an diesem ein Erbbaurecht und teilte dieses in drei Miteigentumsanteile jeweils verbunden mit dem Sondereigentum an einer der im Haus gelegenen drei Wohnungen auf. Aufgrund notariellen Kaufvertrages vom selben Tag erwarben der Kläger und seine Ehefrau einen Anteil an dem Erbbaurecht verbunden mit dem Sondereigentum an der von ihnen als Mieter genutzten Wohnung im Erdgeschoß. Gemäß § 4 des Vertrages erfolgte der wirtschaftliche Übergang des Wohneigentums mit Wirkung vom 30. Dezember 1993 an. Vom Übergangszeitpunkt an gingen die öffentlichen und privaten Lasten und Abgaben, die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf die Käufer über. Ab diesem Zeitpunkt gebührten ihnen die Nutzungen des Vertragsgegenstandes. Die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses begann gemäß § 5 Abs. 1 des Vertrages am 1. Januar 1994. Der Kaufpreis von 240.000,-- DM war vor dem 1. Februar 1994 auf ein Notaranderkonto zu überweisen. Die Eintragung der Anteile am Erbbaurecht verbunden mit dem Sondereigentum (Anlegung der Wohnungsgrundbücher) erfolgte am 7. Juli 1994. Am selben Tag wurden auch der Kläger und seine Ehefrau als Wohnungserbbauberechtigte der Wohnung im Grundbuch eingetragen. Zuvor hatte die Beklagte mit Schreiben vom 6. September 1993 und 14. März 1994 den Kläger aufgefordert, die nach dem Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen - AFWoG - sowie dem gleichnamigen Landesgesetz - AFWoG NW - erforderlichen Angaben zu den Einkommens- und Wohnungsinhaberverhältnissen zu machen. Der Kläger war diesem Begehren nicht nachgekommen. Durch Leistungsbescheid vom 6. Juni 1994 hatte die Beklagte gegen den Kläger eine Ausgleichszahlung in Höhe von 636,-- DM monatlich (6,-- DM/Quadratmeter Wohnfläche) für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1996 festgesetzt. Hiergegen hatte der Kläger Widerspruch mit der Begründung erhoben: Die von ihm und seiner Ehefrau genutzte Wohnung sei nach dem Kaufvertrag vom 23. Dezember 1993, der den wirtschaftlichen Übergang des Wohneigentums mit Wirkung vom 30. Dezember 1993 vorsehe, seit dem 30. Dezember 1993 keine Mietwohnung mehr. Auch wenn die Eintragung des Erbbaurechts in das Grundbuch noch nicht erfolgt sei, sei nach Sinn und Zweck des Fehlbelegungsgesetzes eine Ausnahme zu machen, weil er wie ein Erbbauberechtigter die Wohnung selbst nutze. Es gebe keine Veranlassung mehr, irgend etwas "auszugleichen". Durch Bescheid vom 17. Juni 1994 hatte die Beklagte den Leistungsbescheid wegen der erfolgten Rückzahlung der Darlehensmittel dahingehend abgeändert, daß die Ausgleichszahlung nur noch für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 1994 zu entrichten sei. Auch hiergegen hatte der Kläger Widerspruch erhoben. In der Folgezeit machte der Kläger geltend, die zuletzt gezahlte Miete zuzüglich der Fehlbelegungsabgabe liege höher als der dem Mietspiegel der Stadt R. zu entnehmende Höchstbetrag. Mit Bescheid vom 11. Oktober 1994 wies die Beklagte die Widersprüche des Klägers zurück. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben. Er hat geltend gemacht: Gemäß § 1 AFWoG stelle die Fehlbelegungsabgabe eine Ausgleichszahlung der Inhaber von Mietwohnungen dar. Seit dem 30. Dezember 1993 habe es sich bei der von ihm genutzten Wohnung nicht mehr um eine Mietwohnung gehandelt. Ein Mietvertrag habe nicht mehr bestanden; er habe mit seiner Ehefrau die Wohnung als Eigenbesitzer genutzt. Eine Ausgleichszahlung sei nicht zu leisten, wenn es sich um eine Eigentumswohnung handele, die vom Eigentümer selbst genutzt werde. Nach dem Kauf der Wohnung zum Zweck der Selbstnutzung könne nicht verlangt werden, daß er diese einem sozial schwächeren Mieter überlasse. Eine solche Wohnung könne ab dem Zeitpunkt, zu dem sie in Erfüllung des Kaufvertrages übergeben werde, niemals "fehlbelegt" im Sinne des Gesetzes sein. Der Eigentümer einer selbstgenutzten Wohnung werde nicht zur Abgabe herangezogen, weil er als Eigentümer regelmäßig weitaus höhere Lasten für die Wohnung trage als ein Mieter. Dies gelte auch für seine Ehefrau und ihn als wirtschaftlichen Eigentümer. Schließlich habe der Erwerber selbst keinen Einfluß darauf, wann die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolge. Anders als der Eigentümer einer eigengenutzten Mietwohnung habe er - der Kläger - keine öffentlichen oder Wohnungsfürsorgemittel erhalten. Da er ohnehin die Nutzen und Lasten trage, komme er auch nicht in den Genuß von Mietzinsvorteilen. Während des Klageverfahrens hat die Beklagte auf einen förmlich gestellten Antrag durch Bescheid vom 27. Januar 1995 die Fehlbelegungsabgabe für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 1994 auf monatlich 421,-- DM beschränkt. Der Kläger hat beantragt, 1. den Leistungsbescheid der Beklagten vom 6. Juni 1994 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 17. Juni 1994 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 11. Oktober 1994 aufzuheben, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.684,-- DM nebst 4 % Zinsen aus 2.544,-- DM für die Zeit vom 11. November 1994 bis 12. Februar 1995 sowie 4 % Zinsen aus 1.684,-- DM seit dem 13. Februar 1995 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen: Der Kläger habe bis zur Eigentumsumschreibung den Subventionsvorteil genossen, weil der Veräußerer auch in dieser Zeit keine höhere als die Kostenmiete habe verlangen dürfe. Es sei rechtlich ohne Belang, ob der Veräußerer die Kostenmiete erhebe oder hierauf verzichte. Auch wenn eine Sozialwohnung unentgeltlich zum Gebrauch überlassen werde, sei die Fehlbelegungsabgabe zu entrichten. Der Eigentümer einer öffentlich geförderten Sozialwohnung bleibe auch im Falle der Veräußerung der Wohnung bis zur Grundbucheintragung des Erwerbers Verfügungsberechtigter im Sinne des Wohnungsbindungsgesetzes - WoBindG -. Der Kaufvertrag begründe lediglich ein anderes Schuldverhältnis im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 WoBindG. Auch der wirtschaftliche Eigentümer werde erst durch die Eintragung in das Grundbuch Verfügungsberechtigter. Da die gesetzlichen Bestimmungen des Fehlbelegungsgesetzes und des gleichnamigen Landesgesetzes entsprechend auf die Inhaber von steuerbegünstigten oder freifinanzierten Wohnungen anzuwenden seien, die mit Wohnungsfürsorgemitteln gefördert worden seien, sei auch hier auf die dingliche Verfügungsberechtigung über das Wohneigentum nach § 873 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB - abzustellen. Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht dem Klagebegehren entsprochen. Es hat angenommen, die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG NW sei erweiternd auch auf den noch nicht im Grundbuch eingetragenen Wohnungserbbauberechtigten einer nachträglich geschaffenen Eigentumswohnung anzuwenden, wenn er wie ein Eigentümer die Nutzungen ziehe und die Lasten und Gefahren trage. Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte im wesentlichen geltend: Da das Sondereigentum erst gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung am 7. Juli 1994 begründet worden sei, habe es sich bei der von dem Kläger genutzten Wohnung bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin um eine Mietwohnung gehandelt. Die Befreiung von der Fehlbelegungsabgabe im Falle eines Wohnungskaufes gelte erst ab dem Zeitpunkt des Eigentumsüberganges und nicht schon ab dem Zeitpunkt der schuldrechtlichen Vereinbarung, weil das Fehlbelegungsgesetz an das bürgerliche Eigentumsrecht und die Vorgaben des § 12 Zweites Wohnungsbaugesetzes - II. WoBauG - anknüpfe. Nach der klaren gesetzlichen Regelung in Art. 2 Nr. 2 AFWoG NW bestehe für den "wirtschaftlichen Eigentümer" keine Lücke, die mit Hilfe einer Analogie zu schließen sei. Für die Beurteilung der Eigentümereigenschaft sei es unerheblich, daß dem Erwerber schuldrechtlich Nutzen, Lasten und Gefahren an der Eigentumswohnung bereits übertragen worden seien. Im Rahmen der freien Vertragsgestaltung hätten auch andere, für den Erwerber günstigere Bedingungen vereinbart werden können. Die Verweisung der Ausnahmevorschrift in Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 Buchst. c AFWoG NW auf § 12 II. WoBauG verdeutliche, daß ein schuldrechtlicher Vertrag nicht die Anwendung einer öffentlich-rechtlichen Norm manipulieren solle. Da der wirtschaftliche Eigentümer vor Übernahme in die Schuldhaft durch den jeweiligen Darlehensgläubiger nicht zu einer Verzinsung der gewährten Mittel herangezogen werden könne, treffe auf diesen der Rechtfertigungsgrund für die Ausnahme selbstnutzender Eigentümer in Eigentumsmaßnahmen von der Fehlbelegungsabgabe gerade nicht zu. Dem stehe auch nicht entgegen, daß sie - die Kläger - nach Übergang von Nutzen, Lasten und Gefahren bereits erhebliche finanzielle Leistungen für die gekaufte Wohnung übernähmen. Insofern seien sie nicht schlechter gestellt als der selbstnutzende Eigentümer einer Mietwohnung. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er ergänzt und vertieft sein bisheriges Vorbringen und weist darauf hin, der im Sachenrecht aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit notwendige Formalismus erfordere, daß die dingliche Berechtigung erst mit der Eintragung ins Grundbuch statuiert werde. Dies dürfe nicht auch unreflektiert auf die Frage anzuwenden sein, wann Wohnungseigentum im Sinne des Fehlbelegungsgesetzes vorliege. Gerade weil ihm - dem Kläger - keine öffentlichen Mittel gewährt worden seien, sei eine auszugleichende Subventionsleistung nicht zu erkennen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Der Senat vermag der Auffassung des Verwaltungsgerichts, auf den vorliegenden Sachverhalt sei die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG NW in der Änderungsfassung vom 14. Juli 1992 anzuwenden und deshalb seien der Leistungsbescheid der Beklagten vom 6. Juni 1994 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 17. Juni 1994 und 27. Januar 1995 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 1994 rechtswidrig, nicht zu folgen. Vielmehr sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Voraussetzungen für die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe für die von dem Kläger und seiner Ehefrau genutzte Wohnung in dem Haus M. straße 8 in R. liegen für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 1994 vor. Gemäß Art. 2 Nr. 8 AFWoG NW vom 31. Oktober 1989 ist das Fehlbelegungsgesetz auf Inhaber von steuerbegünstigten oder freifinanzierten Wohnungen, die - wie hier - mit Wohnungsfürsorgemitteln im Sinne der §§ 87 a und 111 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes gefördert worden sind, entsprechend anzuwenden, solange die bei der Bewilligung begründete Mietpreisbindung besteht. Diese Voraussetzungen der die Anwendung des Fehlbelegungsgesetzes eröffnenden Vorschrift sind gegeben, weil ausweislich § 4 Abs. 2 des Darlehensvertrages vom 7. Dezember 1964/28. Januar 1965 eine Bindung des Mietpreises vereinbart war. Eine Ausnahme nach Art. 2 Nr. 2 AFWoG NW in der Änderungsfassung vom 14. Juli 1992 von der Verpflichtung, die Fehlbelegungsabgabe zu entrichten, besteht nicht. Der allein in Betracht zu ziehende Ausnahmetatbestand des Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG NW in der genannten Änderungsfassung liegt nicht vor. Danach ist eine Ausgleichszahlung nicht zu leisten, wenn es sich um eine Eigentumswohnung (§ 12 II. WoBauG) handelt, die vom Eigentümer oder Erbbauberechtigten selbst genutzt wird. Die Frage, ob diese Ausnahmeregelung erweiternd auf den werdenden (wirtschaftlichen) Eigentümer oder Erbbauberechtigten einer Eigentumswohnung anzuwenden ist, vgl. bejahend Fischer-Dieskau/ Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht Band 1, § 54 II. WoBauG Anm. 4.1 Ziff. 1 Band 3.1 § 1 AFWoG Anm. 2, § 2 AFWoG Anm. 2; Schubart/Kohlenbach/ Wienecke, Soziales Miet- und Wohnrecht Anhang D § 2 AFWoG Anm. 2, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Kläger und seine Ehefrau waren in dem Erhebungszeitraum noch nicht Inhaber einer Eigentumswohnung. Erfolgt - wie hier - die Teilung eines Erbbaurechts und die Bildung von Miteigentumsanteilen jeweils verbunden mit dem Sondereigentum an einer der in dem Haus gelegenen Wohnungen gemäß §§ 30 Abs. 2, 8 Wohnungseigentumsgesetz - WEG - durch Erklärung der Eigentümerin gegenüber dem Grundbuchamt, so wird die Teilung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 WEG mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. Erst von diesem Zeitpunkt an liegt Wohnungseigentum nach dem Ersten Teil des Wohnungseigentumsgesetzes und damit im Sinne von § 12 II. WoBauG sowie von Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG NW in der Änderungsfassung vom 14. Juli 1992 und von § 2 Abs. 1 Ziff. 1 c der bundesrechtlichen Regelung des Fehlbelegungsgesetzes vor. Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG NW in der Änderungsfassung vom 14. Juli 1992 (§ 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG) kann nicht erweiternd auch auf den werdenden Eigentümer einer durch Teilung in der Entstehung begriffenen Eigentumswohnung angewandt werden. Das folgt aus zwei Überlegungen. Die Stellung des Käufers einer "werdenden" Eigentumswohnung ist nicht gesichert. Die Teilungserklärung nach § 8 WEG ist eine einseitige Willenserklärung gegenüber dem Grundbuchamt, die bis zur Anlegung der Wohnungsgrundbücher jederzeit widerruflich ist. Vgl. BayObLG, Beschluß vom 4. Juli 1974 - 2 Z 16/74 -, NJW 1974, 2134, 2136; Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, § 8 WEG Rdnr. 5; Schubart/Kohlenbach/Wienecke, Wohn- und Mietrecht § 8 WEG Anm. 3. So können etwa die Erben, der Konkursverwalter oder bei einem Sinneswandel der Verkäufer selbst die Bildung des Wohneigentums noch verhindern. Vgl. Münchener Kommentar a.a.O. Auch wenn der Widerruf der Teilungserklärung vertraglichen Bindungen widersprechen sollte, ändert dies nichts an seiner Wirksamkeit mit der Folge, daß Wohnungseigentum nicht entsteht. Ohne gesicherte Rechtsposition besteht kein dem Volleigentum wesensähnliches Anwartschaftsrecht. Vgl. zur Auflassungsvormerkung BGH, Urteil vom 25. Februar 1966 - V ZR 129/63 - BGHZ 45, 186; Urteil vom 30. April 1982 - V ZR 104/81 - BGHZ 83, 395, Beschluß vom 1. Dezember 1988 - V ZR 10/88 - BGHZ 106, 108; Voraussetzung für das Anwartschaftsrecht ist eine Auflassungsvormerkung oder im Hinblick auf § 17 GBO ein Eintragungsantrag des Auflassungsempfängers. Außerdem hängt die Anlegung der Wohnungsgrundbücher von weiteren Voraussetzungen - etwa Eintragungsantrag, Aufteilungsplan, Abgeschlossenheitsbescheinigung, tatsächliche Abgeschlossenheit bei eventuellen Zweifeln - ab, auf deren Vorliegen oder Eintritt der Erwerber regelmäßig keinen Einfluß hat. Steht der beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, hat das Grundbuchamt den Antrag zurückzuweisen oder eine Zwischenverfügung zu erlassen (vgl. § 18 der Grundbuchordnung - GBO -) mit der Folge, daß die Teilung gemäß § 8 WEG (noch) keine Rechtswirkungen erzeugt. Darüberhinaus ist die mit der Erhebung der Fehlbelegungsabgabe, die sich hier als Ordnung von Massenerscheinungen darstellt, vgl. BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988 - 2 BvL 9/85 und 3/86 -, NJW 1988, 2529, 2534, betraute Stelle hingegen nicht in der Lage und auch nicht dazu berufen, vorab durchaus schwierige Fragen im Zusammenhang mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher zu beantworten. Es ist nicht Sache dieser Stelle, Prognosen darüber zu treffen, ob Wohnungseigentum geschaffen und das Grundbuchamt Wohnungsgrundbücher anlegen wird. Ob die Voraussetzungen für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher vorliegen, hat das Grundbuchamt zu prüfen. Bei dieser Sachlage ist eine Ausnahme von der Ausgleichszahlung durch eine erweiternde Auslegung des Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG NW in der Änderungsfassung vom 14. Juli 1992 (§ 2 Abs. 1 Ziff. 1 c AFWoG) auf den Inhaber einer erst werdenden Eigentumswohnung nicht geboten. Der Kläger und seine Ehefrau waren deshalb noch Inhaber einer Mietwohnung und wären dies bei einem Scheitern der Schaffung von Wohnungseigentum auch geblieben. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe sind erfüllt. Die Festsetzung des Leistungszeitraums durch den Änderungsbescheid vom 17. Juni 1994 auf die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 1994 ist nicht zu beanstanden. Für Inhaber von Wohnungen, für die die Mittel im Jahre 1964 bewilligt worden sind, begann der erste (dreijährige) Leistungszeitraum am 1. Januar 1985 (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 AFWoG). Der vierte dreijährige Leistungszeitraum begann somit am 1. Januar 1994. Die Leistungspflicht erlosch, als mit Rückzahlung der Wohnungsfürsorgemittel die Mietpreisbindung endete. Die Festsetzung der Abgabe ohne die durch Bescheid vom 27. Januar 1995 erfolgte Beschränkung auf ursprünglich 636,-- DM monatlich rechtfertigt sich aus Art. 2 Nr. 1 a Ziff. 6 i.V.m. Art. 2 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 AFWoG NW in der Änderungsfassung vom 14. Juli 1992, weil der Kläger die gemäß Art. 2 Nr. 5 Abs. 1 AFWoG NW in der genannten Änderungsfassung erforderlichen Angaben nicht gemacht hat. Es war demgemäß zu vermuten, daß die Einkommensgrenze um mehr als 100 v.H. überschritten wird, so daß die Abgabe ohne die erfolgte Beschränkung auf 6,-- DM je Quadratmeter Wohnfläche festzusetzen war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozeßordnung - ZPO -. Für eine Zulassung der Revision fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO).