17 B 1567/97

Der angefochtene Beschluß wird teilweise geändert. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Antragsteller abzuschieben, bevor über die Erteilung einer Duldung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden ist. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt G r ü n d e . Die Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; die weitergehende Beschwerde ist zurückzuweisen. Die getroffene einstweilige Regelung ist geboten, §§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO, weil die Entschließung des Antragsgegners, den Antragsteller zum Zwecke der Durchsetzung einer geregelten Einreise in einem Visumsverfahren abzuschieben, ohne zuvor über die Erteilung einer Duldung zu entscheiden, den aufenthaltsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 6 GG nicht gerecht wird. Der auf §§ 23 Abs. 1 Halbsatz 1 Nr. 1 AuslG, 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG gestützte Aufenthaltserlaubnisantrag des Antragstellers vom 12. November 1996, der infolge der Ablehnung seines Asylantrags durch seit dem 5. November 1996 bestandskräftigen Bescheid vom 5. Oktober 1993 die Fiktion vorläufig erlaubten oder geduldeten Aufenthaltes nicht ausgelöst hat, § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt.2, Abs. 3 Satz 3 AuslG, enthält erkennbar inzident auch das Hilfsbegehren des Antragstellers, ihm jedenfalls eine Duldung zu erteilen. Dem Schutz von Ehe und Familie, Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, entspricht die Verpflichtung der Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, in einer der Bedeutung des Grundrechtsschutzes Rechnung tragenden Weise zu berücksichtigen. Es ist nicht erkennbar, daß der Antragsgegner diesbezügliche Erwägungen angestellt hätte. Die mit dem Bundesamt und der Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers gewechselten Schriftsätze legen die Annahme nahe, daß der Antragsgegner die Ehe des Antragstellers mit einer deutschen Staatsanggehörigen und die familiäre Lebensgemeinschaft mit ihr und dem am 28. April 1997 geborenen gemeinsamen Kind als für im Rahmen der Entscheidung über den Antrag vom 12. November 1996 unerheblich angesehen hat, weil der Aufenthalt des Antragstellers bei der Heirat und bei Beantragung der Aufenthaltserlaubnis weder geduldet noch rechtmäßig war. Die Abschiebung des Antragstellers ist deswegen zu untersagen, bis über die Erteilung einer Duldung in einer Weise entschieden ist, die dem sich aus Art. 6 GG ergebenden verfassungrechtlichen Gebot des Schutzes von Ehe und Familie Rechnung trägt. Im Rahmen dieser Entscheidung wird zu berücksichtigen sein, daß der Antragsteller im Falle einer Ablehnung gezwungen sein wird, sich - wenn auch nur vorläufig - von seiner Familie zu trennen, obwohl ihm in einem Visumsverfahren nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ungeachtet der Angewiesenheit der Familie auf Sozialhilfe die Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung zu erteilen ist. In die Erwägungen einzubeziehen sind auch Erkenntnisse bzw. Erfahrungen über die übliche Dauer aus der Ukraine betriebener Verfahren zur Familienzusammenführung mit deutschen Staatsangehörigen; nach dem Vorbringen des Antragstellers im Asylverfahren benötigten ukrainische Staatsangehörige im Jahre 1993 für die Ausreise einer Genehmigung ihres Heitmatstaates. Allerdings gebietet Art. 6 GG es nicht schlechthin, die durch Betreiben eines Sichtvermerksverfahrens und die damit verbundene Trennung bedingten Belastungen von der Familie fernzuhalten. Vgl. BVerwG, Beschluß vom 18. Dezember 1995 - 1 B 152.95 -, InfAuslR 1996, 137. Erforderlich ist lediglich, daß die Bedeutung dieser Schutzvorschrift entsprechend ihrem Gewicht in die Entscheidungsfindung über die Erteilung einer Duldung eingestellt wird. Daneben sind etwaige gegenläufige öffentliche Belange von vergleichbarem Gewicht zu berücksichtigen und dem Gebot des Ehe- und Familienschutzes gegenüberzustellen. Klarstellend sei angemerkt, daß die ordnungspolitische Bedeutung des Visumsverfahrens für sich genommen nicht ohne weiteres das Gebot des Ehe- und Familienschutzes überwiegt, da durch § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG gerade die Möglichkeit einer Dispensierung vom Visumsverfahren geschaffen worden ist. Die erstrebte weitergehende Gewährung von Abschiebungsschutz bis zur Entscheidung über die Untätigkeitsklage 12 K 2314/97 VG Köln kommt nicht in Betracht. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung durch den Antragsgegner steht gegenwärtig - unabhängig davon, ob § 23 Abs. 1 Halbsatz 1 Nrn. 1 und 3 AuslG einen strikten Rechtssanpruch auch bei Inanspruchnahme von Sozialhilfe, vgl. §§ 23 Abs. 3, 17 Abs. 5, 46 Nr. 6 AuslG, vermittelt - die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG entgegen. Der Antragsteller hat bei seiner Einreise das für den jetzt erstrebten Aufenthaltszweck gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG erforderliche Visum nicht besessen. Er ist als Asylbewerber ohne Visum für die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Eine Ausnahme von dem besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG kommt nicht in Betracht, weil der Antragsteller wegen seiner Staatsangehörigkeit uneingeschränkt visumspflichtig ist. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 9 DVAuslG, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Mai 1999, BGBl I, 1038, die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eingeholt werden kann, liegen nicht vor. § 9 Abs. 5 DVAuslG ist nicht einschlägig. Ein Fall der Nr. 1 dieser Vorschrift liegt nicht vor, weil der Aufenthalt des Antragstellers als Asylbewerber räumlich beschränkt war. Auch § 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG greift nicht. Hiernach kann die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eingeholt werden, wenn der Ausländer erlaubt eingereist ist und sich seit mehr als 6 Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Für das Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen Aufenthaltes "seit mehr als 6 Monaten" ist, wie sich aus § 9 Abs. 6 DVAuslG ergibt, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis abzustellen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 -, InfAuslR 1997, 352 = DVBl. 1997, 1392 = DÖV 1998, 244 = NVwZ 1998, 187 = BVerwGE 105, 28. Zwar ist eine Einreise als Asylbewerber, wie durch das vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und das weitere Urteil vom selben Tag, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 18.96 -, NVwZ 1998, 189, geklärt ist, eine erlaubte Einreise. Der Aufenthalt des Antragstellers war aber bei Beantragung der Aufenthaltserlaubnis am 12. November 1996 nicht seit mehr als 6 Monaten rechtmäßig. Seine Aufenthaltsgestattung war seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des VG Köln vom 24. September 1996 am 5. November 1996 erloschen. Überdies kann die Dauer eines asylbedingt rechtmäßigen Aufenthaltes auch nicht auf die nach § 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG erforderliche Frist rechtmäßigen Aufenthaltes angerechnet werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 -, aaO. Auch die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG in der seit dem 1. Juni 1999 geltenden Fassung werden zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann die Aufenthaltserlaubnis zu dem in § 17 Abs. 1 AuslG bezeichneten Zweck nach der Einreise eingeholt werden, wenn der Ausländer sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet nach § 55 Abs. 1 AsylVfG im Bundesgebiet aufhält und nach seiner Einreise durch Eheschließung im Bundesgebiet einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Nach Satz 2 der Vorschrift steht es dem Besitz einer Duldung gleich, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar sind. Ob der Antragsteller aufgrund seiner Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen, mit der er ein gemeinsames Kind hat und in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 3) AuslG erworben hat, hängt davon ab, ob die in § 23 Abs. 3 AuslG angeordnete entsprechende Anwendung des § 17 Abs. 5 AuslG - Ermessensentscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bei Vorliegen von Ausweisungsgründen - sich auch auf den Ausweisungsgrund nach § 46 Nr. 6 AuslG bezieht. Dagegen könnte sprechen, daß die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AuslG "nach Maßgabe von § 17 Abs. 1 AuslG", nicht nach Maßgabe auch des § 17 Abs. 2 AuslG erteilt wird. Diese Frage läßt sich nur in einem Verfahren zur Hauptsache abschließend klären. Ihre Beantwortung zugunsten des Antragstellers mag für dieses Verfahren zugrundegelegt werden. Denn § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG kommt nicht zur Anwendung, weil der Antragsteller sich gegenwärtig nicht rechtmäßig, geduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet im Bundesgebiet aufhält und es auch an der Voraussetzung des Satzes 2 der Vorschrift - mangelnde Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung - fehlt. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Frage, auf welchen Zeitpunkt in Bezug auf die in § 9 Abs. 2 DVAuslG geforderte Qualität des Aufenthaltes abzustellen ist, noch nicht entschieden. Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1996 - 1 C 17.95 - ,InfAuslR 1997,21 = DVBl. 1997, 174 = NVwZ 1997, 192, sowie Urteile vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 - und - 1 C 18.96 -, jeweils aaO. Für Verpflichtungklagen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gilt grundsätzlich, daß für das Vorliegen der Anspruchs- bzw. Erteilungsvoraussetzungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, in vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ausnahmen hiervon kommen in Betracht, wenn sich aus dem anzuwendenden Recht ausdrücklich oder doch nach seinem Zweck ergibt, daß ein anderer Zeitpunkt maßgebend sein soll. Das läßt sich in Bezug auf § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht feststellen. Dort wird für alle Fallgruppen des Familiennachzugs als Voraussetzung für die Einholung der Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise der rechtmäßige, geduldete oder gestattete bzw. einer Duldung gleichgestellte Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet gefordert. Für die Fallgruppen des § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG fehlt eine dem § 9 Absatz 6 DVAuslG entsprechende Regelung, die darauf hindeuten könnte, daß für die Erteilungsvoraussetzung des rechtmäßigen, geduldeten, gestatteten oder gleichgestellten Aufenthaltes ausnahmsweise nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung über Antrag bzw. Klage, sondern auf den der Antragstellung abzustellen wäre. § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG verhält sich lediglich in den Nrn. 2 und 3 zur Qualität des aufenthaltsrechtichen Status des Ausländers zu einem bestimmten Zeitpunkt, dies durch Aufstellung einer gegenüber der Nr. 1 zusätzlichen Erteilungsvoraussetzung. Ausländer, die sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhalten oder deren Ausreisepflicht oder Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist, können im Falle des Erwerbs eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch Eheschließung im Bundesgebiet die Aufenthaltserlaubnis nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG ohne weiteres nach der Einreise einholen. In den Fällen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 DVAuslG hängt die Einholung der Aufenthaltserlaubis nach der Einreise außerdem davon ab, daß die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis während des rechtmäßigen Aufenthaltes eingetreten sind. Nach alledem besteht kein Anlaß, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG in der bis zum 31. Mai 1999 geltenden Fassung in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen oder geduldeten Aufenthaltes, vgl. Senatsbeschlüsse vom 30. November 1995 - 17 B 2123/95 - und vom 29. Oktober 1996 - 17 B 1692/96, und abweichend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der insoweit vergleichbaren Regelung in § 30 Abs. 2 AuslG - Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes - vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, InfAuslR 1997, 391 = NVwZ 1998, 185 und zu § 30 Abs. 4 AuslG - Besitz einer Duldung - vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 1997 - 1 C 12.94 -, NVwZ 1997, 1112 als maßgebend nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, sondern auf den der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis abzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluß ist nicht anfechtbar.