10 B 138/99

1. Die Beschwerden werden zugelassen. 2. Die Beschwerden werden zurück- gewiesen. Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte. Der Streitwert wird - unter gleich- zeitiger Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung - für beide Rechtszüge auf je 10.000,- DM festgesetzt. G r ü n d e : 1. Die Anträge der Antragsteller auf Zulassung der Beschwerden sind zulässig und begründet. Ihre Darlegungen ergeben das Vorliegen des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensmangel - Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG). a) Ein Verfahrensfehler ist allerdings entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht darin zu sehen, daß das Verwaltungsgericht ihnen den Schriftsatz des Antragsgegners vom 9. Dezember 1998 ohne Fristsetzung zur Stellungnahme übermittelt (Eingang am 15. Dezember 1998) und bereits am 22. Dezember 1998 entschieden hat, ohne ihre Stellungnahme abzuwarten. Da das Schreiben des Antragsgegners vom 9. Dezember 1998 bereits mit gerichtlicher Verfügung vom 11. Dezember 1998 übersandt worden war und auch einen "Ab-Vermerk" vom selben Tage erhalten hatte, durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, daß die Antragsteller bis zum Tag der Beschlußfassung am 22. Dezember 1998 erwidern würden, falls von Ihnen noch eine Stellungnahme für erforderlich gehalten würde. Dies um so mehr, als die Antragsteller selbst auf die außerordentliche Eilbedürftigkeit ihres Verfahrens hingewiesen und insoweit ausgeführt hatten, für die Dauer des Verfahrens drohten ihnen "erhebliche finanzielle Verluste". b) Ein Verfahrensfehler fällt dem Verwaltungsgericht indessen insoweit zur Last, als es dem mit Schreiben vom 22. Dezember 1998 gestellten und am selben Tage per Fax bei Gericht eingegangenen Antrag der Antragsteller auf Akteneinsicht nicht entsprochen hat. Zwar mag der Antrag zeitlich nach der Beschlußfassung des Verwaltungsgerichts (ebenfalls am 22. Dezember 1998) eingegangen sein. Dies berechtigte das Gericht jedoch nicht, von einer Erledigung des Einsichtsbegehrens auszugehen (s. Verm. Bl. 29 GA). Da der Beschluß erst am 30. Dezember 1998 an die Beteiligten abgesandt worden ist (vgl. Bl. 26 GA) und vorher jedenfalls keine Wirksamkeit erlangt hat, vgl. Clausing in: Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, Komm. zur VwGO, Loseblatt, § 122 Rn. 6, hätte das Verwaltungsgericht den Beschluß anhalten und die begehrte Akteneinsicht gewähren müssen. Der angefochtene Beschluß "beruht" auch im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO auf dem Verfahrensmangel. Allerdings erfordert eine ordnungsgemäße Gehörsrüge regelmäßig, daß vorgetragen wird, was bei rechtzeitiger Anhörung vorgebracht worden wäre und wie sich dies auf die zu treffende Entscheidung ausgewirkt hätte. Im allgemeinen ist dies Voraussetzung für die Beurteilung des Gerichts, ob die angegriffene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler beruht. Hier verhält es sich indes anders. Der Verfahrensfehler, die unberechtigte Vorenthaltung der Akteneinsicht, hat zugleich verhindert, daß die Antragsteller innerhalb der Darlegungsfrist vortragen konnten, was sie bei ordnungsgemäß gewährter Akteneinsicht ergänzend vorgebracht hätten. 2. Die Beschwerden sind zulässig, aber nicht begründet. a) Der Senat konnte im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der Sache gleichzeitig über die Anträge auf Zulassung der Beschwerden und die Beschwerden selbst entscheiden. Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 17. Juli 1998 - 10 B 1351/98 - mit weiteren Nachweisen. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden. b) Die Beschwerden haben keinen Erfolg, weil sich der Beschluß des Verwaltungsgerichts in der Sache als richtig erweist. aa) Die Antragsteller haben, nachdem ihnen der Senat die nochmals begehrte Akteneinsicht gewährt hat, vorgetragen, die Aufstellung des Imbißwagens werde durch die Baugenehmigung vom 15. September 1988 gerechtfertigt. Diese Baugenehmigung sei für eine Gaststätten-Außenfläche mit Pavillon erteilt worden. Dies trifft jedoch bereits im Ausgangspunkt nicht zu. Der in den Bauakten des Antragsgegners befindliche Bauschein beschreibt das genehmigte Vorhaben - in Übereinstimmung mit dem Bauantrag vom 2. Mai 1988 - (lediglich) als "Private Grundstücksfreiflächen als Gaststätten-Außenfläche". Genehmigt ist damit nur eine bestimmte Nutzung der Freiflächen, nicht die Errichtung eines Pavillons. Ein solcher ist auch in den dem Bauantrag beigefügten sonstigen Bauvorlagen, insbesondere in den Lageplänen, nicht erwähnt. Im übrigen gestattete die Genehmigung eines Pavillons aber auch nicht die Aufstellung eines Imbißwagens, also einer gänzlich anderen baulichen Anlage. bb) Die Antragsteller haben nach erfolgter Akteneinsicht ferner geltend gemacht, seit 1988 hätten verschiedene Imbißbuden auf der Freifläche gestanden, wie Fotos in der Bauakte Band 12 bewiesen. Es sei "überwiegend wahrscheinlich", daß hierzu Genehmigungsvorgänge in weiteren, ihnen nicht vorliegenden Bauakten existierten. Dieser Vortrag ist rechtlich unerheblich. Selbst wenn die - nach Angaben der Antragsteller später abgebrannten - Buden genehmigt gewesen wären, wofür es nicht keinen Hinweis gibt, erfaßte die Genehmigung - schon aus brandschutz- und abstandrechtlichen Gründen - nicht die Aufstellung eines Imbißwagens. cc) Zu Unrecht berufen die Antragsteller sich schließlich darauf, der Imbißwagen genösse wegen der seit 1988 unbeanstandet gebliebenen Nutzung der Außenfläche zur Aufstellung von Imbißbuden Bestandsschutz. Es ist bereits nicht ersichtlich, weshalb die früheren Imbißbuden bestandsgeschützt gewesen sein sollten. Anhaltspunkte für eine Genehmigung bestehen nicht. Aber auch eine Duldung der Buden ist nicht erkennbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichts kann eine Duldung insbesondere nicht aus langjähriger Untätigkeit der Behörde, aus einer beanstandungsfrei verlaufenen Schlußabnahme oder aus späteren, anderen Zwecken dienenden bau-, gewerbe- oder gaststättenrechtlichen Überprüfungen hergeleitet werden. Erforderlich ist vielmehr, daß die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, daß sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Dafür ist hier weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Von dem Vorstehenden abgesehen, wäre ein den Imbißbuden etwa zukommender Bestandsschutz aber auch untergegangen, weil sie nach Angaben der Antragsteller abgebrannt sind. Gegen die Aufstellung von Imbißwagen auf der Freifläche ist der Antragsgegner in den letzten Jahren ausweislich der Bauakte wiederholt vorgegangen, so daß sich die Annahme einer Duldung insoweit von vornherein verbietet. dd) Offenbleiben kann, ob das formell illegale Vorhaben materiell-rechtlich genehmigungsfähig wäre. Denn nach den von den Antragstellern nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist bislang nicht einmal ein Bauantrag gestellt worden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Der Senat bewertet das gemäß der letztgenannten Vorschrift maßgebliche Interesse der Antragsteller (als Betreiber des Imbißwagens einerseits und als Verpächter der Fläche andererseits) an dem vorliegenden Verfahren im Ausgangspunkt jeweils mit 10.000,- DM. Vgl. BVerwG, Beschluß vom 28. August 1992 - 4 B 170/92 -, NVwZ-RR 1993, 108: Streitwert für ein Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für einen Imbiß-Verkaufswagen regelmäßig 10.000,- DM. Der sich ergebende Betrag (20.000,-- DM) ist vorliegend auf die Hälfte zu vermindern, weil nur vorläufiger Rechtsschutz begehrt worden ist. Die (unselbständigen) Zwangsgeldandrohungen bleiben bei der Streitwertbemessung unberücksichtigt. Dieser Beschluß ist unanfechtbar.