19 B 1946/00

Dem Antragsteller wird für das Verfahren zweiter Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin H. in N. beigeordnet. Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Regelung der Vollziehung durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts N. vom 4. Dezember 2000 wird zugelassen. Gründe: Die Voraussetzungen gemäß § 166 VwGO iVm § 144 ZPO für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz sind erfüllt. Der Antragsteller ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung insgesamt, teilweise oder in Raten aufzubringen, und die Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses bestehen. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt, weil die angefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2000, an deren Rechtmäßigkeit das Verwaltungsgericht bereits Zweifel hatte, offensichtlich rechtswidrig ist. Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers ist offensichtlich rechtswidrig, weil er sich nicht im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat. Die Fahrerlaubnisbehörde darf nur dann gemäß § 46 Abs. 3 iVm § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Nichteignung schließen, wenn der Fahrerlaubnisinhaber ein von ihm zu Recht gefordertes Gutachten nicht oder nicht fristgerecht beibringt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützte und vom Antragsgegner unter dem 13. Dezember 1999 angeordnete Blut- und Urinuntersuchung ist offensichtlich rechtswidrig. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV "kann" die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Letzteres ist hier zwar der Fall. Der Antragsteller wurde als Fahrer eines Kraftfahrzeuges am 26. August 1999 im Besitz von ca. 5 Gramm Haschisch und ca. 2 Gramm Marihuana angetroffen. Allein das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtfertigt jedoch noch nicht die Anordnung, ein ärztliches Gutachten beizubringen. Dabei kann dahinstehen, ob neben dem widerrechtlichen Besitz von Betäubungsmitteln als weitere - ungeschriebene und gerichtlich voll überprüfbare - Tatbestandsvoraussetzung hinzu kommen muss, dass keine besonderen Umstände vorliegen, die den Verdacht auf Drogenkonsum verlässlich ausschließen. Für eine dahingehende Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV könnte sprechen, dass nach dem Zweck dieser Vorschrift der Fahrerlaubnisbehörde (lediglich) bei Eignungszweifeln die Möglichkeit eröffnet sein soll, die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens anzuordnen. Derartige Zweifel liegen aber nicht vor, wenn sich im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände ausschließen lässt, dass der Fahrerlaubnisinhaber die Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben hat, die Umstände vielmehr auf eine beabsichtigte Weitergabe an Dritte hindeuten. Vgl. auch zu § 15 b Abs. 2 StVZO a. F.: BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 1999 - 3 B 145.98 -; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 23. August 1996 - 11 B 48.96 -, NZV 1996, 467 (467), sowie OVG NRW, Beschluss vom 3. November 1997 - 19 B 1581/97 -, jeweils m. w. N. Danach ist die Anordnung des Antragsgegners vom 13. Dezember 1999 und damit die Fahrerlaubnisentziehung offensichtlich rechtswidrig, weil im vorliegenden Fall besondere Umstände vorliegen, die darauf hindeuten, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel, die er am 26. August 1999 mit sich führte, nicht zum Eigenverbrauch, sondern zur Weitergabe an seine damals von ihm getrennt lebende Ehefrau erworben hatte. Die dahingehende Aussage des Antragstellers, die er bereits bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung gemacht hatte, wird durch die eidesstattliche Versicherung seiner inzwischen geschiedenen Ehefrau vom 9. Oktober 2000 bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Einlassung des Antragstellers und die eidesstattliche Versicherung seiner geschiedenen Ehefrau unrichtig sind, lassen sich bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen und sind auch vom Antragsgegner nicht substantiiert dargelegt worden. Er macht nicht geltend, dass der Antragsteller bereits vor dem 26. August 1999 oder danach wegen Drogenkonsums aufgefallen wäre. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass in dem gegen den Antragsteller auf Grund des Vorfalls am 26. August 1999 eingeleiteten Strafverfahren eine Entscheidung ergangen ist, aus der mit Bindungswirkung für das Fahrerlaubnisentziehungsverfahren hervorginge, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel, die er mit sich führte, zum Eigenverbrauch erworben hatte. In dem Strafverfahren ist zwar unter dem 25. Oktober 1999 ein Strafbefehl des Amtsgerichts H. ergangen. Abgesehen davon, dass nach den vorliegenden Unterlagen nicht erkennbar ist, ob der Strafbefehl rechtskräftig geworden ist, bleibt nach dem insoweit sprachlich missverständlichen Inhalt des Strafbefehls offen, ob das Amtsgericht von einem Erwerb zum Eigenverbrauch oder von einem Erwerb für die geschiedene Ehefrau des Antragstellers ausgegangen ist. Hierzu heißt es in dem Strafbefehl: "Am 26. 08. 1999 gegen 19.45 Uhr reisten Sie aus den Niederlanden kommend als Fahrer mit dem BMW-Pkw, - , am Grenzübergang H. in die Bundesrepublik Deutschland ein und führten dabei selbst im Socken versteckt ein Tütchen mit Haschisch und für Ihre getrennt lebende Ehefrau B. C. , wohnhaft in G. -R. , und als Fahrzeugführer gemeinsam mit dem Beifahrer M. A. ein Tütchen mit Marihuana im Gesamtbruttogewicht von 5,63 Gramm und einen Joint für dessen Eigenverbrauch in das Bundesgebiet ein." Die Anordnung vom 13. Dezember 1999 und damit die Fahrerlaubnisentziehung sind aber auch dann offensichtlich rechtswidrig, wenn § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV eine Ermessensvorschrift darstellt. So Amtliche Begründung zu § 14 FeV, VkBl 1998, S. 1071: Bei der Regelung in § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV "handelt es sich um eine Ermessensvorschrift (Kann-Bestimmung)"; ebenso Jagusch/Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 35. Auflage, 1999, § 14 FeV, Rdn 3. In diesem Fall ist der Frage, ob nach den besonderen Umständen des Einzelfalls ein Erwerb der Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch auszuschließen ist, von der Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des ihr obliegenden - gerichtlich nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO zu überprüfenden - Ermessens nachzugehen. Abgesehen davon, dass die vorgenannte Frage im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, bei summarischer Prüfung zu verneinen ist, hat der Antragsgegner bei Erlass der Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt. Er hat sich vielmehr nach dem Inhalt seiner Anordnung vom 13. Dezember 1999 ausdrücklich für "verpflichtet" gehalten, allein auf Grund des beim Antragsteller festgestellten Drogenbesitzes zu überprüfen, ob bei ihm ein dauernder oder gewohnheitsmäßiger Konsum von Cannabisprodukten vorliegt bzw. ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend ist eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht erfolgt. Die Erklärung des Antragstellers, er habe die Betäubungsmittel für seine Ehefrau gekauft, wird zwar in der Anordnung vom 13. Dezember 1999 aufgeführt, aber nicht gewürdigt. Die fehlenden Ermessenserwägungen des Antragsgegners können entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO als nachgeholt angesehen werden. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde fehlende Ermessenserwägungen lediglich "ergänzen". Die Vorschrift setzt mithin voraus, dass bereits bei Erlass der behördlichen Entscheidung Ermessenserwägungen angestellt worden sind. § 114 Satz 2 VwGO eröffnet damit nur die Möglichkeit, defizitäre Ermessenserwägungen zu ergänzen, nicht hingegen, erstmals Ermessen auszuüben oder die Gründe einer Ermessensausübung auszuwechseln. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912 (2912), m. w. N. Einer analogen Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO steht deshalb im vorliegenden Verfahren ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen jedenfalls entgegen, dass der Antragsgegner bei Erlass seiner Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt hat. Das Antragsverfahren wird als Beschwerdeverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Beschwerde bedarf es nicht (§ 146 Abs. 6 Satz 2 iVm § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).