10 B 311/01

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 12.000,00 DM festgesetzt. G r ü n d e : Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich die behaupteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (Zulassungsgrund gemäß den §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht. Der Antragsgegner hat die angegriffene Ordnungsverfügung vom 21. Dezember 2000, mit der er dem Antragsteller untersagt hat, das Einfamilienhaus auf dem Grundstück N. weg 85a an Dritte zur Wohnnutzung freizugeben, ausschließlich damit begründet, dass das streitbefangene Bauvorhaben nicht ordnungs- gemäß fertiggestellt sei, weil der im Vorhaben- und Erschließungsplan "N. weg" als Schallschutzmaßnahme vorgesehene Wintergarten fehle und durch das Fehlen des Wintergartens die Gesundheit der künftigen Hausbewohner gefährdet werde. Diese Begründung trägt die Ordnungsverfügung nicht. Ob ein genehmigtes Bauvorhaben im Sinne von § 82 Abs. 8 BauO NRW ordnungsgemäß fertiggestellt ist, hängt vom Inhalt der Baugenehmigung ab. Nach § 68 Abs. 9 BauO NRW beschränken sich die Bauüberwachung und die Bauzustandsbesichtigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren auf den bei der Baugenehmigung geprüften Umfang, da die Feststellungswirkung der Baugenehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren nur soweit wirkt. Der Wintergarten, dessen Fehlen der Antragsgegner bemängelt, ist jedoch nicht Gegenstand der dem Antragsteller für das Grundstück N. weg 85a unter dem 11. April 2000 im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilten Baugenehmigung, sodass seine Errichtung nicht erforderlich ist, um das Bauvorhaben entsprechend der Baugenehmigung fertigzustellen. Der Antragsgegner selbst geht in der Begründung der Ordnungsverfügung davon aus, dass es im Hinblick auf den geforderten Wintergarten einer weiteren Baugenehmigung bedarf. Dass sich der Antragsteller als Vorhabenträger im Durchführungsvertrag gegenüber dem Antragsgegner möglicherweise verpflichtet hat, das Haus auf dem besagten Grundstück mit einem Wintergarten zu errichten, mag vertragliche Ansprüche des Antragsgegners gegen den Antragsteller begründen, bestimmt aber nicht den Umfang des konkret genehmigten Bauvorhabens. Der Antragsgegner hätte im Baugenehmigungsverfahren darauf hinwirken müssen, dass der für notwendig erachtete Wintergarten errichtet wird. Die mithin rechtswidrige Ordnungsverfügung ist nicht dadurch rechtmäßig geworden, dass der Antragsgegner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen hat, der Antragsteller habe bei der Bauausführung abweichend von der Baugenehmigung eigenmächtig einige Veränderungen vorgenommen, sodass das Vorhaben zumindest formell illegal sei. Soweit der Antragsgegner meint, er habe damit gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG die erforderliche Begründung der Ordnungsverfügung nachgeholt beziehungsweise seine Ermessenserwägungen hinsichtlich der Ordnungsverfügung gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzt, verhilft dies seinem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Die Heilungsmöglichkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG betrifft lediglich formelle Begründungsmängel, um die es hier nicht geht. Was die materielle Begründung eines im Ermessen der Behörde stehenden Verwaltungsaktes angeht, erlaubt § 114 Satz 2 VwGO, dass die Behörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt. Die Vorschrift schafft jedoch lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass defizitäre Ermessenserwägungen ergänzt werden, nicht hingegen, dass das Ermessen erstmals ausgeübt oder die Gründe einer Ermessensausübung komplett oder doch in ihrem Wesensgehalt ausgewechselt werden. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 – 6 B 133/98 -, NJW 1999, 2912. Die Berufung auf die festgestellten Abweichungen von der Baugenehmigung und die daraus folgende formelle Illegalität des Bauvorhabens stellt eine unzulässige Auswechselung der bisherigen Gründe der Ordnungsverfügung dar, die der Antragsgegner damit in ihrem Wesensgehalt geändert hat. Die nachträglichen Ermessenserwägungen erfordern nämlich eine neue – wenn auch inhaltsgleiche – Ermessensentschließung, da sich die Zielrichtung der Ordnungsverfügung maßgeblich ändert. Während es dem Antragsgegner ursprünglich darum ging, Lärmschutzmaßnahmen im Interesse der künftigen Hausbewohner und der angrenzenden Sportanlagenbetreiber durchzusetzen, dient eine auf die formelle Illegalität eines Bauvorhabens gestützte Nutzungsuntersagung lediglich dazu, die im öffentlichen Interesse bestehende Ordnungsfunktion des Bauordnungsrechts zu sichern. Ob darüber hinaus die festgestellten Abweichungen von der Baugenehmigung den Antragsgegner berechtigen würden, eine entsprechende Ordnungsverfügung zu erlassen, bedarf hier keiner Entscheidung. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß den §§ 146 Abs. 6 Satz 2, 124a Abs. 2 Satz 2 VwGO ab. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.