16 B 699/01

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde wird abgelehnt. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens je zur Hälfte. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg, weil keiner der von den Antragstellerinnen geltend gemachten Zulassungsgründe eingreift. Auf Grund der Ausführungen der Antragstellerinnen im Zulassungsantrag bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses, durch den ihre Anträge abgelehnt worden sind, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes 1) festzustellen, dass der Widerspruch der Antragstellerinnen vom 20. Dezember 2000 gegen den Beschluss des Rates der Stadt M. vom 13. Dezember 2000, hilfsweise der undatierte, am 25. Januar 2001 beim Antragsgegner eingegangene Widerspruch der Antragstellerinnen gegen das Kündigungsschreiben des Antragsgegners vom 5. Januar 2001 aufschiebende Wirkung hat, 2) dem Antragsgegner aufzugeben, die Kündigung des Betreuungsvertrages bezüglich der Antragstellerin zu 2. vom 5. Januar 2001 zurückzunehmen. Hinsichtlich des Hauptantrags zu 1) hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag schon als gegen den falschen Antragsgegner gerichtet angesehen. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Beschlüsse des Schulsenats des erkennenden Gerichts vom 23. Dezember 1991 - 19 B 3089/91 -, DVBl 1992, 448, und vom 3. Februar 1995 - 19 B 547/95 -, NWVBl 1997, 22. Diese Argumentation wird nicht dadurch ernstlich in Zweifel gezogen, dass darauf hingewiesen wird, der Antragsgegner habe den Ratsbeschluss ihnen bekannt gegeben, anderenfalls möge das Passivrubrum berichtigt werden. Selbst wenn man in dem Schreiben des Antragsgegners vom 14. Dezember 2000 eine Bekanntgabe des Ratsbeschlusses sieht, wird dieser hierdurch nicht zu einem Beschluss des Antragsgegners, und eine Auswechselung des Antragsgegners im Zulassungsverfahren im Wege der Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit ist schon deshalb nicht möglich, weil die Antragstellerinnen selbst nach wie vor in erster Linie den Oberbürgermeister der Stadt M. für den richtigen Antragsgegner halten. Gegen die Ablehnung des Hilfsantrags zu 1) bestehen auf Grund der Darlegungen der Antragstellerinnen ebenfalls keine ernstlichen Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat in dem Schreiben des Antragsgegners vom 5. Januar 2001 keinen Verwaltungsakt gesehen, sondern eine Maßnahme im Bereich der privatrechtlichen zweiten Stufe des zweistufig, d.h. öffentlichrechtlich und privatrechtlich, geregelten Betreuungsverhältnisses. Diese Auffassung teilt der Senat. Dass die Antragstellerin zu 1) übrigens dieses Schreiben vom 5. Januar 2001 ebenfalls als eine Maßnahme im Rahmen des privatrechtlichen Betreuungsvertrages angesehen hat, zeigt ihr undatiertes Widerspruchsschreiben, weil sie sich damit gegen die Kündigung des Betreuungsvertrages "wendet". Soweit die Antragstellerinnen im Schreiben vom 5. Januar 2001 eine öffentlichrechtliche Regelung sehen, weil auch die öffentlichrechtliche Beendigung des Benutzungsverhältnisses des Kindergartens ausgesprochen worden sei, so dass hiergegen ein Widerspruch eingelegt werden könne, lässt sich daraus im vorliegenden Verfahren nichts zu ihren Gunsten herleiten. Der Streit um die rechtliche Einordnung der Versagung der Weiterbenutzung einer kommunalen Einrichtung, ob das Benutzungsverhältnis also öffentlichrechtlich, privatrechtlich oder nach der sog. Zweistufentheorie öffentlichrechtlich und privatrechtlich geregelt ist, setzt immer das Vorhandensein einer kommunalen Einrichtung voraus, die (weiter) benutzt werden soll. Hier geht der Streit in erster Linie aber nicht um die Benutzung, sondern um den Fortbestand des Kindergartens H. straße in M. . Durch das Schreiben vom 5. Januar 2001 wird nicht die Schließung des Kindergartens angeordnet - dies dürfte bereits durch den Ratsbeschluss vom 13. Dezember 2000 geschehen sein -, sondern dieses Schreiben setzt gerade den Nichtfortbestand des Kindergartens ab 1. August 2001 voraus. Ist der Kindergarten aber ab 1. August 2001 geschlossen, ist ein öffentlichrechtlicher Streit über seine Benutzung müßig. Gegen die Ablehnung des Antrages zu 2) werden ersichtlich keine Einwände durch die Antragstellerinnen erhoben. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des vorläufigen Rechtsschutzbegehrens aller drei Anträge - vgl. in diesem Zusammenhang etwa OVG Brandenburg, Beschluss vom 30. Dezember 1996 - 4 B 175/96 -, NVwZ- RR 1997, 555 (Schließung einer Kindertagesstätte kein VA), OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 1989 - 8 B 1238/89 -, NWVBl 1989, 440 (Maßnahme zur Übertragung der Trägerschaft an einen kommunalen Kindergarten auf einen kirchlichen Träger kein VA), BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 1979 - 1 BvR 699/77 -, NJW 1980, 35 (Schließung einer Schule als VA), Hessischer VGH, Beschluss vom 20. Oktober 1994 - 11 TH 273/94 -, NJW 1995, 1170 = DVBl 1995, 164, (zur Frage, ob Schließung eines Postamtes dinglicher VA), Hessischer VGH, Beschluss vom 25. August 1988 - 5 TG 3303/88 -, NVwZ 1989, 779 (Schließung eines Schlachthofs VA), sowie Pietzcker in Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 1 Rn. 65, Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn. 121 , und Stüer, Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen in Fällen, 1997, S. 270 - und unbeschadet der vorherigen die Entscheidung tragenden Gründe weist der Senat allerdings darauf hin, dass er auch in der Sache keine ernstlichen Zweifel daran hat, dass die Antragstellerinnen ihr Ziel, die Schließung des Kindergartens H. straße zu verhindern, in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren letztlich nicht werden erreichen können. Der Ratsbeschluss vom 13. Dezember 2000 dürfte den Anspruch der Antragstellerin zu 2. auf einen Kindergartenplatz gemäß § 24 SGB VIII nicht verletzen. Es besteht Einigkeit darüber - auch zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens -, dass der Anspruch auf einen Kindergartenplatz nicht den Anspruch auf einen konkreten Platz in einem ganz bestimmten Kindergarten an einem ganz bestimmten Ort enthält. Der Ratsbeschluss, der auf einem breiten kommunalpolitischen Konsens beruht, hat sich orientiert an den Rechtsansprüchen der aus § 24 SGB VIII berechtigten Kinder im gesamten Stadtgebiet und den vom Land vorgegebenen finanzpolitischen Vorgaben. Danach war wegen des im Ortsteil H. aufkommenden Bedarfs an Kindergartenplätzen eine Kindergartengruppe oder ein eingruppiger Kindergarten zu schließen. Dass der Rat bei seinem Beschluss, den Kindergarten H. straße zu schließen, für den ihm ein weiter Ermessensspielraum zuzubilligen sein dürfte, von einem im Wesentlichen unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder ermessensfehlerhaft gehandelt hat, erschließt sich dem Senat auf Grund der vorliegenden Unterlagen nicht. Auch ohne den Kindergarten H. straße mit seinen 25 Kindergartenplätzen scheint das Kindergartenplatzangebot in dem hier interessierenden Wohnbereich P. und G. /S. gesichert. Das wird auch daran deutlich, dass für die neun Kinder, die bisher den Kindergarten H. straße besuchen und aus Altersgründen nach dem 1. August 2001 noch einen Kindergarten besuchen können, Plätze in anderen Tageseinrichtungen für Kinder gefunden worden sind, so auch für die Antragstellerin zu 2. in der Städtischen Kindertageseinrichtung Am I. . Auch die geltend gemachten rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 146 Abs. 5 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigen die Zulassung nicht. Die Antragstellerinnen haben zwar Rechtsfragen von beachtlicher Schwierigkeit angesprochen. Maßgeblich können aber nur entscheidungserhebliche Rechtsfragen sein. So scheidet etwa auch die aufgeworfene Rechtsfrage, welche Auswirkungen der Rechtsanspruch nach § 24 Satz 1 SGB VIII auf den Rechtsschutz der Antragstellerinnen hat, schon deshalb aus, weil der geltend gemachte Anspruch sich gegen den falschen Antragsgegner richtet. Es ist nicht Aufgabe des vorläufigen Rechtsschutzes zu klären, wie eine Rechtsfrage zu beantworten ist, die sich stellen würde, wenn der Anspruch in einem weiteren Verfahren gegenüber dem richtigen Antragsgegner geltend gemacht wird. Soweit die Antragstellerinnen die besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten in der Auslegung des Schreibens vom 5. Januar 2001 erblicken, dürfte allenfalls die rechtliche Klassifizierung und nicht die tatsächliche Aussage zu Schwierigkeiten führen. Anders als möglicherweise das Verwaltungsgericht hat der Senat allerdings keine Zweifel daran, dass durch die Abfassung des Schreibens des Antragsgegners vom 5. Januar 2001 nicht der Rechtsanspruch der Antragstellerin zu 2. auf einen Kindergartenplatz in Frage gestellt wird. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der Sache im Sinne des § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor. Die Klärung von Fragen rechtsgrundsätzlicher Art kann nicht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erfolgen, sondern muss einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Nach der ständigen Spruchpraxis des Senats ist die Zulassung unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgrundsätzlichkeit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur berechtigt, wenn es sich um spezifische Fragen des vorläufigen Rechtsschutzes handelt. Das ist hier nicht der Fall. Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund des § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht vor; denn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts weicht nicht von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 1989 - 7 B 184.88 -, NJW 1990, 134, ab. Das Verwaltungsgericht hat keinen Rechtsgrundsatz aufgestellt, der von einem Rechtssatz in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr auch seiner Entscheidung die vom Bundesverwaltungsgericht anerkannte "Unterscheidung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Streit über das 'Ob' und dem privat-rechtlichen Streit über das 'Wie' der Benutzung der Einrichtung" zu Grunde gelegt. Soweit das Verwaltungsgericht nach Ansicht der Antragstellerinnen diese Unterscheidung im Einzelfall nicht zutreffend vorgenommen hat, betrifft das schon im Ansatz nicht die Abweichungsrüge des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Es kommt daher bei der geltend gemachten Abweichungsrüge nicht mehr da- rauf an, ob die angefochtene Entscheidung auf der angeblichen Abweichung auch beruhen kann. Wie bereits ausgeführt, geht der Streit im Kern um die Schließung oder Fortführung der Kindertagesstätte H. straße und nicht um die Frage, ob der Antragstellerin zu 2. ab dem 1. August 2001 der Zugang zu einer bestehenden Einrichtung zu Recht verwehrt wird. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 159 Satz 1 VwGO iVm § 100 Abs. 1 ZPO. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.