6 A 5645/00

Das angefochtene Urteil wird geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 8. März 1999 verurteilt, die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 13. Mai 1998 aufzuheben. Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der im Jahre 19 geborene Kläger ist Beamter - Regierungsschuldirektor der Besoldungsgruppe A 15 BBesO - des beklagten Landes. Er verrichtet seinen Dienst an dem Landesinstitut für Schule (früher: für Schule und Weiterbildung) in T. . In der Zeit vom 1. November 1994 bis zum 1. November 1997 arbeitete er dort als wissenschaftlicher Referent im Referat Z 2. Die Leiterin des Landesinstituts erteilte ihm für diesen Zeitraum unter dem 13. Mai 1998 eine dienstliche Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil "drei Punkte" (entspricht voll den Anforderungen). Der Kläger erhob Widerspruch mit der Begründung: Die zugrunde gelegten "Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Innenministeriums" (BRL) vom 9. November 1995, MBl. NW. S. 1668, seien nicht einschlägig. Des Weiteren seien die gebildeten Vergleichsgruppen zu klein, und es seien bei den wissenschaftlichen Referenten Beamte der Besoldungsgruppen A 13, A 14 und A 15 BBesO, zudem mit nicht vergleichbaren Tätigkeiten, zusammengefasst worden. Außerdem habe die Leiterin des Landesinstituts bei ihm nicht nur als Endbeurteilerin, sondern auch als Erstbeurteilerin fungiert, was systemwidrig sei. Unabhängig davon habe sie seine Leistungen nicht aus eigener Anschauung gekannt. Durch die in Nr. 6.3 BRL vorgegebenen Richtsätze würden die Bediensteten des Landesinstituts benachteiligt. Das Landesinstitut wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 1999 zurück: Der kommissarische Leiter des Referats Z 2 habe wegen möglicher Befangenheit nicht als Erstbeurteiler bei der dienstlichen Beurteilung des Klägers mitgewirkt. Deshalb habe die Leiterin des Landesinstituts als insoweit noch allein in Betracht kommende nächsthöhere Vorgesetzte auch die Erstbeurteilung vorgenommen und das darin vorgeschlagene Gesamturteil nach Durchführung einer Beurteilerbesprechung mit den Abteilungsleitern und den Referatsleitern Z 1 und Z 3 sowie der Frauenbeauftragten in der Endbeurteilung bestätigt. Zuvor habe sie einen Beurteilungsbeitrag des früheren, im Ruhestand befindlichen Leiters des Referats Z 2 eingeholt, mit dem sie am 28. (richtig wohl: 25.) Januar 1998 ein eingehendes Gespräch über den Kläger geführt habe. Die BRL seien gemäß dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 1996, GABl. NW. I 108, für die Beurteilung aller Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung (zu welchem das Landesinstitut gehörte) mit Ausnahme der Lehrerinnen und Lehrer verbindlich. Eine Vergleichsgruppe (Nr. 6.3 Abs. 5 BRL) sei nicht gebildet worden, da die insoweit erforderliche Mindestzahl von 30 Personen bei dem Landesinstitut nicht vorhanden gewesen sei. Vielmehr hätten sich der Quervergleich und die Differenzierung an der Wahrnehmung von Funktionen gemäß Nr. 6.3 Abs. 6 dritter Spiegelstrich BRL orientiert. Die Funktionen der wissenschaftlichen Referenten unterschieden sich zwar je nach der Abteilung oder dem Referat, jedoch nicht derart, dass der danach vorgenommene Vergleich der Leistungen nicht möglich gewesen wäre. Eine Einhaltung von "Quoten" sei damit nicht verbunden gewesen. Der Kläger hat Klage erhoben und sein Widerspruchsvorbringen wiederholt. Ergänzend hat er geltend gemacht: Nach seinen Informationen seien beim Landesinstitut zwei Vergleichsgruppen gebildet worden. Die Vergleichsgruppe der Referatsleiter habe neun Personen, die der wissenschaftlichen Mitarbeiter/Refe- renten elf Personen umfasst. Die Behauptung des Beklagten, Vergleichsgruppen seien nicht gebildet worden, sondern es sei eine Orientierung anhand der Funktionen erfolgt, beinhalte im Ergebnis nichts anderes. Der Kläger hat beantragt, die dienstliche Beurteilung vom 13. Mai 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesinstituts für Schule und Weiterbildung Soest vom 8. März 1999 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat sich auf die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid vom 8. März 1999 bezogen und die mögliche Befangenheit des kommissarischen Leiters des Referats Z 2 damit erläutert, dieser sei wie der Kläger als Referent zu beurteilen gewesen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Sie sei unbegründet, da die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 13. Mai 1998 rechtlich einwandfrei erfolgt sei. Die BRL hätten gemäß dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Mai 1996 auch Geltung für die Beamten (mit Ausnahme der Lehrer) im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung. Die Bildung von Vergleichsgruppen sei mangels der dafür erforderlichen Personenzahl nicht möglich gewesen und auch nicht erfolgt. Die Beurteilung habe sich an den (in Nr. 6.3 Abs. 5 Satz 2 BRL) für die Vergleichsgruppen vorgesehenen Orientierungsrahmen angelehnt. Dieser habe gemäß Nr. 6.3 Abs. 6 BRL auch auf der Ebene bestimmter Funktionen erfolgen können. Das verstoße auch dann nicht gegen die allgemeinen Regeln für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen, wenn diese Verfahrensweise, wie hier, zu einem Vergleich von Beamten verschiedener Besoldungsgruppen führe. Abgesehen davon sei die Gesamtnote nicht maßgeblich durch die Richtsatzvorgabe nach Nr. 6.3 Abs. 4 BRL beeinflusst worden. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Behördenleiterin zugleich die Erstbeurteilung für den Kläger erstellt habe. Dafür sei nur noch sie in Betracht gekommen, nachdem der kommissarische Leiter des Referats Z 2 aus nachvollziehbaren und sachgerechten Gründen damit nicht betraut worden sei. Der Einwand des Klägers, die Behördenleiterin habe nicht über die für einen Erstbeurteiler erforderliche Kenntnis seiner Leistungen verfügt, sei wegen des von ihr mit dem früheren Leiter des Referats Z 2 geführten Gesprächs unbegründet. Mit der (zugelassenen) Berufung erneuert der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt er aus: Einer ohnehin nur ausnahmsweise zulässigen Orientierung an Funktionen stehe entgegen, dass die wissenschaftlichen Referenten bei dem Landesinstitut Ämter der Besoldungsgruppen A 13 bis A 15 BBesO inne hätten und teils Juristen, teils Schulfachler seien. Außerdem habe die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion nicht im Vordergrund gestanden. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 8. März 1999 zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 13. Mai 1998 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Urteils und auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten, die Gerichtsakten 2 L 151/98 VG Arnsberg sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Berufung ist begründet. Die dem Kläger von der Leiterin des Landesinstituts unter dem 13. Mai 1998 erteilte dienstliche Beurteilung ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtswidrig zustande gekommen. Demgemäß ist das angefochtene Urteil zu ändern, der Widerspruchsbescheid aufzuheben und der Beklagte zur Aufhebung der dienstlichen Beurteilung zu verurteilen. Maßgebende Grundlage für die Erstellung der Beurteilung waren die BRL vom 9. November 1995, a.a.O. Entgegen der Auffassung des Klägers waren sie einschlägig. Sie galten - für sich gesehen - zwar nur für die Beamten im Geschäftsbereichs des Innenministeriums, und der Kläger verrichtete seinen Dienst im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung. Dieses Ministerium hatte jedoch mit seinem erwähnten Runderlass vom 9. Mai 1996 bestimmt, dass die BRL für die dienstliche Beurteilung der Beamten mit Ausnahme der Lehrer in seinem Geschäftsbereich anzuwenden seien. Der Runderlass vom 9. Mai 1996 befasst sich allerdings darüber hinaus allein mit besonderen Maßgaben für die dienstliche Beurteilung der schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten, zu denen der Kläger nicht gehörte. Das rechtfertigt jedoch nicht den von ihm gezogenen Schluss, die BRL seien nur auf die schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten anwendbar. Sie galten vielmehr (ohne die besonderen Maßgaben) auch für seine dienstliche Beurteilung. Diese ist auch nicht deshalb fehlerhaft zustande gekommen, weil unter Verstoß gegen Nr. 6.3 Abs. 5 Satz 1 BRL Vergleichsgruppen gebildet worden wären. Vergleichsgruppen wurden, wie der Beklagte betont, bei dem Landesinstitut wegen der geringen Zahl der Beschäftigten - u.a. elf wissenschaftliche Mitarbeiter/Referenten und neun Referatsleiter - tatsächlich nicht gebildet. Das war im Hinblick auf die festgelegte Zahl von mindestens 30 Personen auch nicht möglich. Gemäß Nr. 6.3 Abs. 5 Satz 2 BRL sollte, wenn die Zahl von mindestens 30 Personen für eine Vergleichsgruppe nicht erreicht wurde, "bei der Festlegung der Gesamtnote eine Differenzierung angestrebt werden, die sich an diesen Orientierungsrahmen anlehnt". Das hat das Landesinstitut versucht, indem es den in Nr. 6.3 Satz 6 dritter Spiegelstrich BRL niedergelegten, für die Bildung von Vergleichsgruppen geltenden Grundsatz "in Fällen, in denen die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im Vordergrund steht (z.B. Leiter von Behörden/Einrichtungen, Abteilungsleiter bei nachgeordneten Behörden, Referatsleiter, Referenten, Hauptdezernenten/Dezernenten) können auch Mitglieder derselben Funktionsebene eine Vergleichsgruppe bilden" herangezogen und auf die wissenschaftlichen Referenten angewendet hat. Mit diesem Quervergleich auf der Basis derselben Funktionsebene hat das Landesinstitut, worauf der Kläger zutreffend hinweist, die elf wissenschaftlichen Referenten mit dem Ziel zusammengefasst, eine Differenzierung bei der Gesamtnote im Sinne der Nr. 6.3 Abs. 5 Satz 2 BRL herbeizuführen. Zusammengefasst wurden damit Beamte aus drei Besoldungsgruppen (A 13 bis A 15 BBesO). Das ist rechtlich zu beanstanden und führt zum Erfolg der Klage. Dienstliche Beurteilungen, die ihren Zweck erfüllen sollen, müssen zwei grundsätzlich im Einklang miteinander stehenden, gelegentlich aber gegenläufigen Anforderungen gerecht werden: Ein zweckorientiertes Beurteilungswesen verlangt zum einen die Zugrundelegung eines abstraktes Maßstabs; anderenfalls wären Beurteilungen als Mittel der Bestenauslese ungeeignet. Nach allgemeiner Auffassung darf sich dieser Maßstab nicht an der Funktion, also an dem Tätigkeitsbereich bzw. dem Dienstposten des Beamten, der von Fall zu Fall wechselt, orientieren; die Orientierung muss vielmehr am Statusamt bzw. den daraus abgeleiteten Anforderungen erfolgen. Die dienstliche Beurteilung hat demgemäß die fachliche Leistung des Beamten in Bezug auf sein Statusamt und im Vergleich zu den amtsgleichen Beamten seiner Laufbahn darzustellen. Vgl. z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 19. Dezember 1991 - 12 A 1069/89 - und vom 2. November 1994 - 12 A 1455/92 -; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 8. April 1987 - Nr. 3 B 86.01404 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/D I 2 Nr. 33. Diese - aus dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes) abgeleitete - Aussage hat im Kern Verfassungsrang und ist deshalb auch für den Gesetz- und Verordnungsgeber nicht in jeder Hinsicht disponibel. Ob § 10a Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein- Westfalen (LVO) in der Fassung der zweiten Änderungsverordnung vom 11. April 2000, GV NRW S. 380, der bei einer nur auf den Wortlaut beschränkten Auslegung die Bildung einer Vergleichsgruppe alternativ "nach der Besoldungsgruppe... oder nach der Funktionsebene" zu gestatten scheint, dem gerecht wird, ist fraglich. Zu einer bereits besoldungsrechtlich determinierten Bandbreitenregelung vgl. § 24a des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Modernisierung der Besoldungsstruktur einschließlich der zugehörigen Begründung unter I B 1 und II zu Nr. 1 (Bundestags-Drucksache 14/6390 vom 21. Juni 2001); zu den nachteiligen Konsequenzen für das Beurteilungswesen und zu der daraus folgenden Kritik vgl. Lorse, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2001, 73 (80), und Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl. Oktober 2002, Rdnr. 255a. Das bedarf jedoch keiner Vertiefung; denn diese Regelung ist erst am 10. Mai 2000 in Kraft getreten (Art. III der vorgenannten zweiten Änderungsverordnung) und dementsprechend hier nicht anwendbar. Dienstliche Beurteilungen müssen zum anderen hinlänglich differenziert sein. Eine allzu häufige Vergabe von Spitzennoten führt zur Nivellierung und kann das Beurteilungswesen unbrauchbar machen. Dem kann durch Richtsätze für die einzelnen Notenstufen entgegengewirkt werden, wie sie hier in Nr. 6.3 Abs. 4 BRL vorgesehen sind. Richtsätze benötigen ihrerseits einen Bezugsrahmen in Gestalt der Vergleichsgruppen (vgl. hier Nr. 6.3 Abs. 5 und 6 BRL). Im Idealfall kann beiden Anforderungen ohne Einschränkung Rechnung getragen werden, indem die Vergleichsgruppe nur aus Beamten derselben Besoldungsgruppe innerhalb einer Laufbahn gebildet wird. Diesen Idealfall regelt Nr. 6.3 Abs. 6 erster Spiegelstrich BRL mit der Maßgabe, dass so "in erster Linie" zu verfahren ist. Bereits hieraus, mehr noch aber aus den zuvor dargestellten Erwägungen folgt, dass diese Verfahrensweise das Grundprinzip darstellt, nach dem in der Regel verfahren werden muss. Die weiteren Spiegelstriche sind nur nachrangig anzuwenden, in Sonderheit der dritte Spiegelstrich in der Nr. 6.3 Abs. 6 BRL, den der Beklagte im vorliegenden Fall herangezogen hat. Die dort getroffene Regelung, dass in Fällen, in denen die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im Vordergrund steht, auch Mitglieder derselben Funk- tionsebene eine Vergleichsgruppe bilden können, zielt auf solche Fallgestaltungen ab, in denen eine Vergleichsgruppe aus Beamten derselben Besoldungsgruppe mangels einer hinreichenden Zahl solcher Beamter nicht gebildet werden kann. Die Mindestzahl liegt insoweit bei 30 Personen (Nr. 6.3 Abs. 5 Satz 1 BRL). Wird zwecks Einhaltung dieser Grenze auf die Funktionsebene zurückgegriffen, hat dies den Vorzug, dass dem durch die Vergleichsgruppenbildung und Richtsatzorientierung geförderten Differenzierungsanliegen besser entsprochen werden kann. Zugleich wird damit allerdings der eingangs geschilderte Ausgangspunkt für den Beurteilungsmaßstab, das statusrechtliche Amt, verlassen bzw. zumindest in Frage gestellt. Letztlich handelt es sich insoweit um ein Optimierungsproblem. Dessen sachangemessene Lösung gebietet es, angesichts der hohen Bedeutung des Statusamtbezuges für dienstliche Beurteilungen auf die Funktionsebene nur in Ausnahmefällen zurückzugreifen. Dabei hat der Funktionsbezug eindeutig zu sein, d.h. die Verklammerung des Personenkreises durch die Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben muss sinnfällig sein oder - anders ausgedrückt - im Sinne der hier anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien "im Vordergrund stehen". Zugleich muss die Zusammenfassung zu einer diesbezüglichen Vergleichsgruppe einem sich aufdrängenden Bedürfnis entsprechen, d.h. im Interesse einer umfassenden Beurteilungsregelung unverzichtbar erscheinen. Vgl. auch Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 414, der überdies eine flexible, den Abweichungen vom Grundprinzip korrespondierende Handhabung der Richtwerte auf solche Fallgruppen fordert. Der Senat hat diese Voraussetzungen in dem seinem Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 -, Der Öffentliche Dienst 2000, 157 (zu Nr. 5.4 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Innenministeriums vom 25. Mai 1991, MBl.NW S. 786) zugrundeliegenden Fall als erfüllt angesehen. Dort ging es um die Zusammenfassung von schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten der Besoldungsgruppen A 14 BBesO mit Amtszulage und A 15 BBesO zu einer 58 Personen umfassenden Vergleichsgruppe. Der vorliegende Fall liegt wesentlich anders. Hierbei kann offen bleiben, ob bei dem Kläger und den anderen Beamten seiner "Vergleichsgruppe" die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im Vordergrund stand; dies ist zwischen den Beteiligten streitig. Jedenfalls lag dem Vergleich auf Funktionsebene kein sich aufdrängendes bzw. unverzichtbares Bedürfnis zugrunde. Die vorgeschriebene Zahl von mindestens 30 Personen einer Vergleichsgruppe war auch bei dem Rückgriff auf die Funktionsebene nicht zu erreichen; tatsächlich wurden lediglich 11 Personen als wissenschaftliche Referenten zusammengefasst. Damit war die Bildung einer Vergleichsgruppe aus Mitgliedern derselben Funktionsebene nicht möglich. Für das mit der Vergleichsgruppenbildung angestrebte Ziel der Differenzierung war mit dem Rückgriff auf die Funktion folglich nichts gewonnen. Ein rechtlich begründeter Anlass, von der in erster Linie gebotenen Orientierung an der Laufbahn und der Besoldungsgruppe abzugehen, ist unter diesen Umständen auszuschließen. Das gilt auch für die vom Beklagten praktizierte Handhabung nach Nr. 6.3 Abs. 5 Satz 2 BRL. Im Streitfall tritt hinzu, dass (im Unterschied zu dem erwähnten, vom Senat mit Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 -, a.a.O., entschiedenen Fall) Beamte aus drei Besoldungsgruppen (A 13, A 14 und A 15 BBesO) zusammengefasst worden sind. Von der grundsätzlich gebotenen Orientierung an dem statusrechtlichen Amt, welches dem Beamten verliehen worden ist, verblieb bei dieser Handhabung nichts Wesentliches mehr. Zur Problematik einer drei Besoldungsgruppen umfassenden Bandbreitenregelung vgl. erneut Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 255a, sowie Lorse, a.a.O. Der Rückgriff auf die Funktionsebene hätte vor diesem Hintergrund besonders stichhaltiger Ausnahmegründe bedurft, die aber nicht zu erkennen sind. Ob die dienstliche Beurteilung des Klägers auch deshalb fehlerhaft zustande gekommen ist, weil die Leiterin des Landesinstituts, die Endbeurteilerin, bei dem Kläger zugleich als Erstbeurteilerin fungiert hat, kann danach offen bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind. Rechtsmittelbelehrung Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht einzureichen. Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.