15 A 2053/98

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Anordnung des Rechtsvorgängers des Beklagten vom 25. Februar 1997 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Am 13. Juli 1995 beschloss der Rat der Klägerin, "zum 1. August 1995 mit der V. Krankenversicherung AG, N. str. 32 - 34, T. , eine Beihilfeversicherung einschließlich der Beihilfeabrechnung abzuschließen". Die Klägerin und die V. Krankenversicherung AG ( KV) vereinbarten in dem Vertrag mit Wirkung ab dem 1. August 1995 nach den Tarifen BV 110, BV 115, BV 120, BV 130, BV 140 und BV 150 Versicherungsschutz für die aus der Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen erwachsenden Aufwendungen an Bedienstete und deren Angehörige. Nach der Tarifgruppe BV 100 (BV 110 - BV 150; BV 119 - BV 159) übernimmt die KV die Berechnung der Beihilfe und die Beihilfeleistung "von der ersten Mark" an. Das Verfahren nach Vertragsabschluss gestaltete sich dabei wie folgt: Die KV erfasste in Personalblättern die Beihilfeberechtigten der Klägerin (u.a. Name, Vorname, Anschrift, Telefon, Familienstand, Art des Beschäftigungsverhältnisses, Kontoverbindung, Ehepartner, Kinder). Sie übersandte maschinell erstellte Anträge auf Beihilfeleistungen an die Beihilfeberechtigten - sodann nach jeder Beihilfeleistung erneut. Die Beantragung und Auszahlung der Beihilfeleistung erfolgte direkt bei der KV. Mit Schreiben vom 18. Februar 1997 bat die Bezirksregierung L. den Rechtsvorgänger des Beklagten, zur Vermeidung dienstaufsichtlicher Maßnahmen unverzüglich mit kommunalaufsichtlichen Mitteln dafür zu sorgen, dass die Beihilfebearbeitung bei der Klägerin wieder durch die eigene Verwaltung durchgeführt werde. Mit Anordnung vom 25. Februar 1997 wies der Rechtsvorgänger des Beklagten mit dem Zusatz "auf Weisung der Bezirksregierung L. " die Klägerin an, den Vertrag , soweit darin die Bearbeitung und Berechnung der Beihilfen durch die KV und die Vorlage der entsprechenden Unterlagen geregelt sei, mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Gegen diese Anordnung hat die Klägerin am 14. März 1997 Klage erhoben, zu deren Begründung sie ausgeführt hat: Die Anordnung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihr Selbstverwaltungsrecht dar. Nach dem Landesbeamtengesetz sei die Weitergabe von Beihilfeunterlagen zu Beihilfezwecken erlaubt. Überdies streite das gewichtige öffentliche Interesse an einer erheblichen Haushaltsentlastung und Risikoabwälzung für die Zulässigkeit der Übertragung der Beihilfebearbeitung auf einen privaten Versicherer. Zuständigkeiten seien nicht übertragen, weil sie sich das Recht zur abschließenden Entscheidung vorbehalten habe und die KV nur als Rechenzentrum nutze. Auch datenschutzrechtliche Bedenken seien nicht zu erheben. Die Klägerin hat beantragt, die kommunalaufsichtliche Anordnung des Beklagten vom 25. Februar 1997 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung hat er sich auf den Inhalt der Beanstandung der Landesbeauftragten für den Datenschutz Nordrhein-Westfalen vom 5. Dezember 1995, des Erlasses des Innenministeriums vom 22. Januar 1996 und des Schreibens der Bezirksregierung L. vom 18. Februar 1997 berufen. Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Übertragung der Beihilfebearbeitung verstoße gegen die auf Grund des Landesbeamtengesetzes erlassene Beihilfenverordnung. Damit sei ein Festsetzungsmonopol der Kommunen und Gemeindeverbände bzw. der kommunalen Versorgungskassen begründet. Auch eine Heranziehung privater Dritter zu der die Beihilfenfestsetzung vorbereitenden Sachbearbeitung von Beihilfeanträgen sei mit den Regelungen in der Beihilfenverordnung nicht zu vereinbaren. Zudem verstoße die Verlagerung der Beihilfebearbeitung auf die KV gegen die Geheimhaltungsvorschriften im Landesbeamtengesetz. Die Anordnung des Rechtsvorgängers des Beklagten sei geeignet und erforderlich, die rechtswidrige Praxis der Klägerin zu beenden. Auch wenn viel dafür spreche, dass eine fristlose Kündigung des Vertrags mit der Versicherung überflüssig sei, weil er infolge des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sei, sei die Anordnung ein geeignetes Mittel, den Rechtsverstoß abzustellen. Nur eine solche Kündigung könne Klarheit schaffen und mit weiteren Kostenrisiken behaftete privatrechtliche Auseinandersetzungen mit der KV vermeiden. Ein milderes Mittel, den Gesetzesverstoß zu beenden, habe dem Rechtsvorgänger des Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Zur Begründung der mit Beschluss vom 8. Juni 1998 zugelassen Berufung führt die Klägerin aus: Geltendes Recht verbiete weder ausdrücklich noch inzidenter, die KV in dem vertraglich vereinbarten Umfang an der Gewährung von Beihilfen zu beteiligen. Nach dem Landesbeamtengesetz seien Unterlagen über Beihilfen stets als Teilakten zu führen und von der übrigen Personalakte getrennt aufzubewahren, um zu verhindern, dass die Beihilfeakte für andere als für Beihilfezwecke verwendet werde. Dieser gesetzgeberischen Ansicht komme es entgegen, wenn die Klägerin eine externe Berechnung der Beihilfe vornehmen lasse. Es sei zwar richtig, dass die Bewilligung nur von der Beihilfebehörde ausgesprochen werden könne. Davon, dass die Vorprüfung und Zahlbarmachung des Antrages ebenfalls ausschließlich dieser Behörde obliege, stehe aber in den einschlägigen Vorschriften in der Beihilfenverordnung nichts und sei diesen auch nicht im Wege der Auslegung zu entnehmen. Schließlich stehe auch geltendes Datenschutzrecht den mit der KV getroffenen Vereinbarungen nicht entgegen. Zu den Einzelheiten ihrer Ansichten nimmt die Klägerin Bezug auf das von Prof. Dr. C. erstellte Rechtsgutachten über die Zulässigkeit des Beihilfeoutsourcing im Land Nordrhein-Westfalen und im Freistaat Bayern von Juni 1997, das als Beiakte Hefte 5 und 5a zur Gerichtsakte gelangt ist. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Anordnung des Rechtsvorgängers des Beklagten vom 25. Februar 1997 aufzuheben, Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor: Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich nicht nur um eine Inanspruchnahme der KV als Verwaltungshelfer zur Wahrnehmung der Aufgaben, die die Gemeinde durch Einrichten einer Beihilfestelle erfüllen müsse, sondern die Klägerin entledige sich der gesamten Aufgabe durch Erkaufen einer entsprechenden Versicherungsleistung. Die "Letztentscheidungsverantwortung" der Klägerin werde praktisch ausgehöhlt, weil die Entscheidungen des Versicherers weder von ihr nachvollziehbar noch überprüfbar seien. Daran habe sie auch kein unmittelbares Interesse mehr, weil sie sich durch den Abschluss des Versicherungsvertrags von den Beihilfeaufwendungen freigekauft habe. Das vorgelegte Rechtsgutachten überzeuge weder in seiner eigenen juristischen Argumentation noch in seinen Angriffen gegen das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Anordnung vom 25. Februar 1997 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar spricht alles dafür, dass die KV unzulässigerweise durch der Klägerin zuzurechnendes, mithin zu beanstandendes Verhalten Zugang zu Beihilfeakten im Sinne des § 102a LBG NRW erhalten hat (I.). Gleichwohl ist die Anordnung des Rechtsvorgängers des Beklagten, den Vertrag , soweit darin die Bearbeitung und Berechnung der Beihilfen durch die KV und die Vorlage der entsprechenden Unterlagen geregelt ist, mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtswidrig (II.). I. Die Beihilfenbearbeitung der KV für die Klägerin unterfällt dem Vorbehalt des materiellen Gesetzes. So auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. April 2002 - 2 A 10209/02 -, ZBR 2002, 368, sowie Landesbeauftragte für den Datenschutz und Beauftragte für das Recht auf Information NRW, 16. Datenschutzbericht für die Zeit vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2002, S. 107 - 109, Da die Beteiligten dies übereinstimmend ebenso sehen, kann der Senat von einer weiteren Begründung an dieser Stelle absehen und auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Rechtsgutachten (Beiakte Heft 5, S. 54 - 61) Bezug nehmen. Die mithin erforderliche klare und eindeutige formell-gesetzliche Grundlage, liegt allerdings bislang - abgesehen von der hier nicht einschlägigen Ausnahme des § 15 Abs. 2 BVO NRW in Verbindung mit § 2 Sätze 2 bis 4 des Gesetzes über die kommunalen Versorgungskassen und Zusatzversorgungskassen im Lande Nordrhein-Westfalen (VKZVKG) - nicht vor (1.). Vielmehr stehen der Vorgehensweise der Klägerin i.S.d. Gesetzesvorrangs nach derzeitiger Rechtslage die Bestimmungen des Landesbeamtenrechts zu den Personalakten ausdrücklich entgegen (2.). 1. In Nordrhein-Westfalen lässt sich weder im Beamtenrecht noch im allgemeinen Datenschutzrecht eine gesetzliche Grundlage für die vom Rechtsvorgänger des Beklagten beanstandete Verfahrensweise der Klägerin finden. Beamtenrechtlich ist allein nach § 15 Abs. 2 BVO NRW i.V.m. § 2 Sätze 2 bis 4 VKZVKG eröffnet, die Beihilfebearbeitung einschl. der dazu nötigen Datenübermittlung bzw. -verwendung von den Festsetzungsstellen i.S.d. § 13 Abs. 1 BVO NRW auf eine externe Stelle zu verlagern. Die KV indes ist keine kommunale Versorgungskasse. Es kann dahingestellt bleiben, ob die formell-gesetzliche Grundlage für das von der Klägerin praktizierte Beihilfe-Outsourcing mit den allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmung des Landes und insbesondere mit § 11 DSG NRW gegeben wäre. Denn diese Regelungen sind schon nicht anwendbar. Der Umgang mit personenbezogenen Daten der Beamten ist abschließend in den bereichsspezifischen Sonderregelungen des Beamtenrechts geregelt worden. Für eine Anwendung der allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen ist daneben kein Raum (mehr). Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 10.02 -, juris; dazu auch Kathke, Personalaktenrecht, 1994, Rdnr. 160; derselbe in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand Mai 2003, Teil C, § 102 Rdnr. 156; a.A. Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (152); dieselben, Rechtsgutachten, S. 62 ff., 65. 2. Nach §§ 102 Abs. 1 und 3, 102a Sätze 1 bis 4 und 102d Abs. 2 LBG NRW ist eine Weitergabe von Unterlagen über Beihilfen an aus der Verwaltung des Beihilfeträgers ausgelagerte Stellen wie private Versicherungsunternehmen ausgeschlossen. Mitarbeiter von Privatunternehmen sind vom Zugang zur Personalakte ausgeschlossen, weil nur Beschäftigte, die im Rahmen der Personalverwaltung mit der Bearbeitung von Personalangelegenheiten beauftragt sind, und nur soweit dies zu Zwecken der Personalverwaltung oder der Personalwirtschaft erforderlich ist, Zugang haben dürfen (§ 102 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW). Etwas anderes gilt nicht etwa deshalb für die Unterlagen über Beihilfen, weil sie von der übrigen Personalakte - als Teilakte - getrennt aufzubewahren sind (§ 102a Satz 2 LBG NRW) und in einer von der übrigen Personalverwaltung getrennten Organisationseinheit bearbeitet werden sollen, wobei ausschließlich deren Beschäftigte Zugang haben sollen (§ 102a Satz 3 LBG NRW). Damit gilt vielmehr erst recht das sich aus § 102 LBG NRW ergebende Zugangsverbot für Externe zu den Personalakten. Durch die Regelung in 102a Satz 2 LBG NRW, wonach die Unterlagen über Beihilfen von der übrigen Personalakte getrennt aufzubewahren sind, wird der Zugang zu Personalakten für Beihilfeunterlagen regelmäßig weiter beschränkt, weil die Unterlagen als Teilakte zu führen sind und sie in einer von der übrigen Personalverwaltung getrennten Organisationseinheit bearbeitet werden sollen. Ähnlich wie in § 102 Abs. 3 LGB NRW von Beschäftigten des Dienstherrn auszugehen ist, obwohl nur von Beschäftigten die Rede ist, ist in § 102a Satz 3 LBG NRW vorausgesetzt, dass nur einer Organisationseinheit der für die Beihilfegewährung zuständigen Dienststelle und nicht etwa auch anderen, zumal nicht "externen" Stellen die Beihilfebearbeitung obliegt. Dabei erschöpft sich die Beihilfebearbeitung nicht im Vorgang der Festsetzung des Beihilfe(end)betrags, sondern erfasst den gesamten Bearbeitungsvorgang ab Eingang des Beihilfeantrags. Aus der verwaltungsintern notwendigen Sonderbehandlung der Beihilfeakten ebenfalls folgernd, dass die Führung der Beihilfeakten außerhalb der Verwaltung dem Abschottungsgebot umso weniger gerecht werden kann: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. April 2002 - 2 A 10209/02 -, a.a.O. II. Hat die Klägerin nach alledem mit der Überlassung der Unterlagen über Beihilfen ihrer Bediensteten Anlass zu einem kommunalaufsichtlichen Einschreiten gegeben (1.), ist die konkret getroffene Anordnung gleichwohl rechtswidrig (2.). 1. Die kommunalaufsichtliche Anordnung setzt voraus, dass die betroffene Kommune eine ihr nach dem Gesetz obliegende Pflicht oder Aufgabe nicht erfüllt hat. Zu den Pflichten und Aufgaben der Gemeinde i.S.d. § 120 GO NRW gehören alle auf einer gültigen Rechtsnorm beruhenden oder von ihr ausgehenden öffentlich- rechtlichen Verpflichtungen. Vorausgesetzt ist das Bestehen einer Mussvorschrift, durch welche die Gemeinde zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. März 1995 - 15 B 2901/93 -, NVwZ-RR 1995, 505; Beschluss vom 6. Juli 1979 - 15 B 855/79 -, StädteT 1979, 767. Die Klägerin hat - wie oben ausgeführt - gegen das gesetzlich normierte Gebot verstoßen, Mitarbeitern eines Privatunternehmens keinen Zugang zu Unterlagen über Beihilfen zu eröffnen. 2. Stellt die Aufsichtsbehörde - wie hier - ein gesetzeswidriges Verhalten der Gemeinde fest, steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen u.a., wie sie von ihrem Anordnungsrecht Gebrauch machen will. Vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/ Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Kommentar, Stand Mai 2002, § 120 S. 2; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für NRW, Kommentar, Stand Januar 2002, § 120 S. 3. Die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden ist im Rechtsstaat allerdings auch dann niemals "völlig frei", wenn sie auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen nach ihrem Ermessen vorzugehen berechtigt sind. Sie bleiben an die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze - d.h. u.a. den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - gebunden. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1985 - 2 BvR 1145/83 -, BVerfGE 69, 161 (169) mit weiteren Nachweisen; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 5. Oktober 1972 - IV 72/72 -, DÖV 1973, 534; Borchert, Legalitätsprinzip oder Opportunitätsprinzip für die Kommunalaufsicht?, DÖV 1978, 721 ff. Von den drei Teilgeboten des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verletzt die Anordnung des Rechtsvorgängers des Beklagten das Gebot der Erforderlichkeit. Danach darf keine Maßnahme über das zur Verfolgung ihres Zwecks notwendige Maß hinausgehen. Das Gebot ist verletzt, wenn das Ziel der staatlichen Maßnahme auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann, das das betroffene Recht, hier: die Garantie kommunaler Selbstverwaltung, vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 120 S. 1, nicht oder weniger fühlbar einschränkt. Dabei ist nur dann ein milderes Mittel gegeben, wenn dieses zur Erreichung des Regelungszwecks ebenso geeignet ist und zudem Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 6. Auflage 2002, Art. 20 Rdnrn. 83, 85 - jeweils mit weiteren Nachweisen. Mit seiner Anordnung verfolgt der Rechtsvorgänger des Beklagten das (legitime) Ziel, weitere Verstöße der Klägerin gegen die Vorschriften über den Umgang mit Unterlagen über Beihilfen zu unterbinden. Hierzu hätte es genügt, der Klägerin aufzugeben, der KV keine Unterlagen über Beihilfen zu überlassen. Die Anordnung ist indessen nicht allein diesbezüglich getroffen, sondern zusätzlich hinsichtlich der von der Klägerin und der KV getroffenen Vereinbarungen über die Bearbeitung und Berechnung der Beihilfen. Überdies ist die fristlose Kündigung des Vertrags mit der Versicherung angeordnet. Damit wird mehrfach in einer das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin verletzenden Weise über das (an sich legitime) Ziel "hinausgeschossen": Von der Klägerin wird die Rückkehr zur Beihilfeselbstbearbeitung und Beschränkung des Vertrags mit der KV auf eine reine Beihilferückversicherung verlangt, obwohl ein EDV-Outsourcing zur Berechnung der Beihilfe zulässig wäre (a). Mit der Anordnung einer fristlosen Kündigung wird zudem unzulässigerweise in die Gemeindeautonomie der Klägerin eingegriffen, weil ihr die Möglichkeit einer Vertragsänderung im Einvernehmen mit der KV genommen ist (b). a) Der Vertrag zwischen der Klägerin und der KV stellt sich als Beihilferückdeckungsversicherung in Form der Beihilfeablösungsversicherung mit Beihilfevollbearbeitung, d.h. Berechnung und Auszahlung der Beihilfe durch das Versicherungsunternehmen dar. Indem der Rechtsvorgänger des Beklagten die fristlose Kündigung dieses Vertrags bezüglich Bearbeitung und Berechnung der Beihilfe angeordnet hat, bleibt zwar die Beihilferückversicherung von der kommunalaufsichtlichen Maßnahme unberührt. Der Klägerin wird aber auch untersagt, die Beihilfeberechnung unter Nutzung fremder Hard- und/oder Software ohne Zugang des EDV-Dienstleisters auf die eingepflegten Daten durchzuführen. Ein solches "EDV-Outsourcing" verstößt indes nicht gegen das oben festgestellte gesetzliche Verbot, externen Dritten den Zugang zu Unterlagen über Beihilfen zu eröffnen. Die zunehmende Digitalisierung von Daten bringt es mit sich, zu herkömmlichen Abschottungsmethoden entwickelte elektronische Varianten ebenfalls als gesetzlich zulässig zu bewerten, weil sie dieselbe Datensicherheit leisten, d.h. insbesondere denselben Schutz vor unbefugten Zugriffen bieten. Es ist nicht erkennbar, dass bei Einsatz fremder Hardware - die Software zur Beihilfeberechnung könnte ohnehin gleichermaßen auf behördeneigenen Rechnern zum Einsatz kommen - der nach dem Gesetz erforderliche exklusive Zugang bestimmter Bediensteter nicht mit derselben Datensicherheit wie bei herkömmlichen Abschottungsmethoden zu verwirklichen ist. Die physische und logische Unversehrtheit der Daten wird dabei durch ein System von Benutzerberechtigungen und den Einsatz von Kryptographie gewährleistet. Mitarbeiter des die Hardware stellenden privaten Unternehmens werden dabei vom Datenzugriff ebenso ausgeschlossen wie sonstige Bedienstete der Gemeinde und externe Dritte. b) Selbst wenn der Rechtsvorgänger des Beklagten zu Recht die Klägerin aufgefordert hätte, sich in ihrer vertraglichen Bindung an die KV auf die Beihilferückversicherung zu beschränken, erweist sich die kommunalaufsichtliche Anordnung gleichwohl als nicht erforderlich. Ungeachtet der Frage, ob der Vertrag mit der KV wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist und deshalb keiner fristlosen Kündigung bedarf, nimmt die Anordnung der fristlosen Kündigung der Klägerin die Möglichkeit, den geschlossenen Vertrag im Einvernehmen mit der KV dahin abzuändern, Beihilfebearbeitung und -berechnung aus dem Leistungsumfang der Versicherung herauszunehmen (Vertragsänderung/ teilweise Vertragsaufhebung). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.