3 A 1787/02

Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand: Die Kläger sind Eigentümer des 640 qm großen Hausgrundstücks S. Weg 7 in F. (Gemarkung F. Flur 10 Flurstück 366). Die frühere Grundstückseigentümerin, die F1. C. eGmbH, hatte dem Beklagten unter dem 25. September 1969 ihre Absicht mitgeteilt, die Erschließungsbeiträge für sechs neue Eigenheime am H. ablösen zu wollen, und zugleich um Mitteilung gebeten, welche Beträge zu zahlen seien. Daraufhin hatte der Beklagte auf Basis des aktuellen Aufwandes für vergleichbare Anlagen einen Erschließungsaufwand für den Ausbau des S. Weges von 17.626,67 DM ermittelt, 85 % davon (nach Abzug des Gemeindeanteils) auf 5.536 qm Verteilfläche (für sieben Grundstücke) umgelegt und einen Beitragssatz von 3,1840083 DM/qm errechnet. Unter dem 4. November 1969 hatte er anschließend u.a. einen mit Rechtsmittelbelehrung versehenen "Bescheid A 17 über Ablösung des Erschließungsbeitrages (§ 133 Abs. 3 BBauG)" erlassen, der für das Flurstück 366 die Ablösung des Erschließungsbeitrags zuließ und den Ablösungsbetrag auf 2.050,-- DM festsetzte. Dieser Betrag wurde noch im Jahre 1969 gezahlt. Nachdem die Stadt F. den S. Weg im Jahre 1999 hatte endgültig ausbauen lassen, veranlagte der Beklagte die Erbengemeinschaft G. als seinerzeitigen Grundstückseigentümer zu einer Vorausleistung von 0,-- DM mit dem Zusatz "Die Beitragspflicht für das Grundstück ist abgelöst". Durch einen an die Kläger gerichteten Bescheid vom 27. Oktober 2000 setzte der Beklagte einen Erschließungsbeitrag zum S. Weg von H. Weg bis L. Weg in Höhe von 9.182,45 DM fest, rechnete hierauf den von der Baugenossenschaft seinerzeit gezahlten Ablösebetrag von 2.050,-- DM an und forderte die Kläger auf, den Restbetrag von 7.132,45 DM innerhalb eines Monats zu zahlen; in einem Begleitschreiben führte er aus, nach der endgültigen Beitragsermittlung sei die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 9. November 1990 (8 C 36.89) entwickelte (ihm anlässlich einer Fortbildungstagung im Juni 1999 bekanntgewordene) "absolute Missbilligungsgrenze" deutlich überschritten, und nahm zugleich auf sein Schreiben vom 10. Juni 1999 an die Voreigentümer Bezug. Den Widerspruch der Kläger wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. August 2001 als unbegründet zurück. Die Kläger haben am 20. August 2001 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im wesentlichen ausgeführt, der angefochtenen Veranlagung stehe die Bestandskraft des "Negativ-Bescheides" vom 18. März 1999 entgegen, der nicht mehr zurückgenommen werden könne, weil sie nach Ablauf von mehr als 30 Jahren auf die Wirksamkeit der Ablösung vertrauen dürften. Zudem sei - gemessen am damaligen Kostenniveau von Straßenbaumaßnahmen - der 1969 tatsächlich gezahlte Ablösebetrag nicht so gering gewesen, dass er die "Missbilligungsgrenze" unterschreite; im übrigen sei der Aufwand für den Ausbau des S. Weges nicht erforderlich. Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2002 beantragt, den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 27. Oktober 2000 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 15. August 2001 aufzuheben. Der Beklagte hat sich hiergegen mit dem Klageabweisungsantrag gewandt und sich zur Verteidigung der angefochtenen Bescheide insbesondere darauf berufen, den Gründen und den Leitsätzen des angeführten Urteils vom 9. November 1990 sei die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu entnehmen, dass die "Missbilligungsgrenze" nicht nur für Ablösungsverträge, sondern auch für Ablösungsbescheide gelte. Durch Urteil vom 26. Februar 2002 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben, wobei es im Wege der Auslegung angenommen hat, der Klageantrag sei sinngemäß darauf beschränkt, den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 27. Oktober 2000 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 15. August 2001 insoweit aufzuheben, als ein den Betrag von DM 2.050 übersteigender Erschließungsbeitrag festgesetzt worden ist. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, durch den Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 habe der Beklagte auch mit Wirkung gegen die Kläger auf weitere Erschließungsbeiträge verzichtet; dieser Bescheid sei weder nichtig i.S. von § 125 Abs. 1 AO noch sei er gemäß § 130 AO zurückgenommen worden und stehe deshalb einer weiteren Beitragsveranlagung entgegen. Gegen das ihm am 18. März 2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 16. April 2002 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor: Sowohl das Bundesbaugesetz als auch das Baugesetzbuch hätten offensichtlich zu keiner Zeit die Möglichkeit eröffnen wollen, Ablösungen durch "Ablösebescheid" vorzunehmen. Jedenfalls gelte auch im vorliegenden Fall eines "Ablösebescheides" die sog. absolute Missbilligungsgrenze. Das ergebe sich nicht nur aus den Leitsätzen, die das Bundesverwaltungsgericht seinem Urteil vom 9. November 1990 vorangestellt habe, sondern auch und vor allem aus der Wortwahl in den Entscheidungsgründen, wo von einer "Ablösung" ohne Unterscheidung zwischen Ablösevertrag oder Ablösebescheid die Rede sei. Die ablösungstypischen Risiken für die Beteiligten stellten sich überdies als gleich dar unabhängig davon, ob die Rechtsform "Vertrag" oder die Rechtsform "Bescheid" gewählt worden sei. Es komme hinzu, dass der Ablösungsbescheid für das Grundstück der Kläger auf ausdrücklichen Antrag des damaligen Eigentümers hin erlassen worden sei, so dass eine einvernehmliche und so gesehen vertragsähnliche Ablösungsregelung vorliege. Die sog. Missbilligungsgrenze sei bei dem Verhältnis eines Vorausleistungsbetrages von 2.050,-- DM zu einem endgültigen Beitrag von 9.182,45 DM mehr als deutlich überschritten. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung tragen sie vor: Der Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 sei als wirksamer Vorausverzicht anzusehen. Da er kein Verpflichtungsgeschäft der Gemeinde darstelle, seien die einschlägigen Formvorschriften der Gemeindeordnung auf ihn nicht anzuwenden. Sofern der Beklagte durch den Erlass des Ablösungsbescheides anstelle des Abschlusses einer entsprechenden Ablösungsvereinbarung die Handlungsform falsch gewählt haben sollte, so führte das nicht zur Nichtigkeit, sondern zur schlichten Rechtswidrigkeit des Bescheides. Das ergebe sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 1983 (8 C 174.81, DVBl 1984, 192), in welchem die Verzichtserklärung mit Verwaltungsaktqualität als Rechtsfigur des Abgabenrechts anerkannt worden sei. Der hier vorliegende bestandskräftige Beitragsverzicht sei weder bundesrechtlich noch landesrechtlich wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 3 GG nichtig. Auch die Unterschreitung der sog. Missbilligungsgrenze durch den im Jahre 1969 festgesetzten Ablösebetrag stelle keinen besonders schwer wiegenden und offenkundigen Fehler i.S. von § 125 Abs. 1 AO dar, da er nicht mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sei. Wie der Beklagte selbst angebe, habe er den Ablösebetrag im Jahre 1969 aufgrund einer Schätzung der voraussichtlichen Kosten einer Erschließung nach damaligem Erschließungsstandard und Kostenniveau festgesetzt. Mithin seien die Beteiligten im Jahre 1969 von einer Gleichwertigkeit zwischen Ablösebetrag und künftiger Erschließungsbeitragslast ausgegangen; deswegen bestünden gegen den Ablösungsbescheid auch nicht die Bedenken, die in der Rechtsprechung zum Ausbaubeitragsrecht gegen einen gegenleistungslosen Beitragsverzicht erhoben worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sachverhalts im übrigen wird auf die Gerichtsstreitakte nebst Beiakten (4 Hefte) Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass der Beklagte durch den Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 einen Beitragsverzicht wirksam ausgesprochen hat und dass er an diesen Verzicht weiterhin gebunden ist. Somit hat das Verwaltungsgericht zutreffend den Beitragsbescheid vom 27. Oktober 2000 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 15. August 2001 antragsgemäß insoweit als rechtswidrig aufgehoben, als die Beitragsfestsetzung 2.050 DM übersteigt. Das Schreiben des Beklagten vom 4. November 1969 an die F. C1. eGmbH enthält einen Verwaltungsakt, was schon die Bezeichnung als "Bescheid" und die Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung nahelegen. Inhalt ist eine Regelung, nämlich die Entscheidung, dass das Flurstück 366 mit der Zahlung von 2.050 DM "von der Erschließungsbeitragspflicht endgültig freigestellt" wird. Die Wirksamkeit dieser Regelung hing nicht von der Beachtung der Formvorschriften ab, die für Verpflichtungserklärungen der Gemeinde gelten (§ 56 Abs. 1 GO a.F.: Doppelzeichnung durch den Gemeindedirektor oder seinen Stellvertreter und einen vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten): Weil für den Eintritt der Ablösungswirkung ausweislich des Bescheides kein (weiteres) Handeln des Beklagten, sondern lediglich ein Handeln der damaligen Grundstückseigentümerin erforderlich sein sollte (die Zahlung des Ablösebetrages), begründete der Bescheid keine Verpflichtung der Gemeinde, sondern bestimmte im voraus (i. S. einer bedingten Verfügung) das Nichtentstehen des künftigen Erschließungsbeitragsanspruchs der Stadt F. . Da der Ablösebetrag weniger als die Hälfte des später festgestellten Erschließungsbeitrags ausmacht, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass dieser Beitragsverzicht nach Maßgabe der Rechtsprechung zur sog. Missbilligungsgrenze zu beurteilen ist, die das Bundesverwaltungsgericht in Auslegung des § 127 Abs. 1 BBauG/BauGB konkretisiert hat (Urteil vom 9. November 1990 - 8 C 36.89 -, DVBl 1991, 447). Ob dies der Fall ist mit der Folge, dass der Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 (nunmehr) rechtswidrig wäre, kann aber offenbleiben (wie sich aus Nachfolgendem ergibt). Die Frage, ob ein etwaiger Rechtsverstoß des Ablösungsbescheides dessen Nichtigkeit oder (allenfalls) dessen Aufhebbarkeit zur Folge hat, beantwortet sich allerdings nicht aus § 125 AO (wie das Verwaltungsgericht annimmt). Bei Erlass des Ablösungsbescheides im Jahre 1969 galten nämlich weder die Abgabenordnung 1977 noch die Neufassung des § 12 KAG Nordrhein-Westfalen, auf der die entsprechende Anwendung der neuen Abgabenordnung und insbesondere des § 125 AO beruht. Ausdrückliche Regelungen der Fehlerfolgen sind im vormaligen Kommunalabgabenrecht nicht zu finden, insbesondere nicht in dem am 1. Januar 1970 außer Kraft getretenen preußischen Kommunalabgabengesetz vom 14. Juli 1893(- GS 152 -, vgl. § 26 Abs. 2 KAG Nordrhein-Westfalen vom 21.10.1969, GV NW 712). Diese Frage ist somit zu beantworten in Anwendung ungeschriebener Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts, die insbesondere durch die Rechtsprechung entwickelt worden sind. Diese Grundsätze fungieren hier als Teil des Landesrechts. Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1983 - 8 C 174.81 -, DVBl 1984, 192. Ihre Anwendung ist nicht durch § 127 Abs. 1 BBauG/BauGB ausgeschlossen, dessen Regelung einer Beitragserhebungspflicht gegenteiligem Landesrecht vorgeht, welches eine Gemeinde daran hindern könnte, den noch nicht durch einen Beitragsbescheid erfassten Teil eines Erschließungsbeitragsanspruchs im Wege der Nacherhebung auszuschöpfen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 1988 - 8 C 92.87 -, DVBl 1988, 899 (zu §§ 172 ff AO); vgl. aber auch das Urteil des Senats vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, NVwZ-RR 1991, 265 (zu § 128 AO). Denn die hier heranzuziehenden ungeschriebenen Grundsätze stehen nicht der Durchsetzung eines bestehenden Beitragsanspruchs im Weg, sondern beantworten die sich vorab ergebende Frage, ob ein Erschließungsbeitragsanspruch überhaupt zur Entstehung gelangt ist angesichts der Erfüllung eines Tatbestandes, der nicht im Bundesbaugesetz bzw. Baugesetzbuch geregelt ist. Diese Frage ist ebenso vom Landesrecht zu beantworten wie die insoweit vergleichbaren Fragen der Verjährung oder der Verwirkung der gemeindlichen Erschließungsbeitragsansprüche. Vgl. zu letzterem BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 1991 - 8 B 25.91 -, Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 111, sowie Urteil vom 14. August 1987 - 8 C 60.86 -, KStZ 1987, 211. Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1983, a.a.O.: Vorausverzicht auf Kanalherstellungsbeitrag durch gesetzwidrigen, aber nicht nichtigen Verwaltungsakt steht einer Beitragsveranlagung entgegen; vgl. ferner OVG Lüneburg, Urteile vom 11. Juni 1985 - 9 A 5/82 -, NVwZ 1986, 780, und vom 2. November 2000 - 9 L 2432/99 -, NVwZ-RR 2001, 599 (zum Vorausverzicht). Nach den somit hier anzuwendenden ungeschriebenen Grundsätzen führte nicht allein schon das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes; diese Rechtsfolge trat vielmehr nur ein, wenn ein besonders schwerer Form- oder Inhaltsfehler vorlag, der zudem für einen "urteilsfähigen" Bürger offensichtlich sein musste. Vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Oktober 1964 - VI C 59.63 - 64.63 -, DVBl 1965, 159 = BVerwGE 19, 284, und vom 22. Februar 1985 - 8 C 107.83 -, DVBl 1985, 624 (jeweils m.w.N.); vgl. zur sog. Evidenztheorie Redeker/v. Oertzen, VwGO-Komm., 5. Aufl. 1975, § 42 Rn. 110, sowie Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, § 51 I c) 4 (jeweils m.w.N.); vgl. auch Hatschek/Kurtzig, Lehrbuch des deutschen und preußischen Verwaltungsrechts, 7./8. Aufl. 1931, S. 102 f.: Ein Verwaltungsakt ist nichtig, "wenn er den Mißbrauch der Organisationsgewalt gewissermaßen auf der Stirne trägt", d.h. wenn "der Staatsbürger bei der Setzung des Verwaltungsakts ohne Schwierigkeit selbst wahrnehmen konnte, daß ein Mißbrauch der Organisationsgewalt allein das Zustandekommen des Verwaltungsakts bewirkt hat". Nach Maßgabe dieser "allgemeinen Grundsätze" wäre allenfalls "schlichte" Rechtswidrigkeit (Anfechtbarkeit) des Ablösungsbescheides anzunehmen, nicht jedoch dessen Nichtigkeit. Indem der Stadtdirektor der Stadt F. im November 1969 die Ablösung durch Bescheid vornahm, anstatt einen Ablösungsvertrag mit der Voreigentümerin der Kläger zu schließen, hat er zwar möglicherweise einen Fehler in der Wahl der Handlungsform begangen. Ob dieser Fehler besonders schwer wiegt, kann aber offenbleiben. Denn er wäre für die Voreigentümerin, eine Baugenossenschaft eGmbH, jedenfalls nicht offensichtlich gewesen: Der Gesetzeswortlaut sagte nichts über die Handlungsform im Falle einer Ablösung (§ 133 Abs. 3 BBauG, nunmehr § 133 Abs. 3 BauGB) und die Einengung auf die Handlungsform "Vertrag" kann allenfalls späterer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnommen werden. Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Januar 1982 - 8 C 24.81 -, DVBl 1982, 550, und vom 1. Dezember 1989 - 8 C 44.88 -, KStZ 1990, 89. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Ablösungsbescheides sind des weiteren nicht aus der Rechtsprechung herzuleiten, nach der Ablösungsverträge nur wirksam sind, wenn der Ablösebetrag in Übereinstimmung mit zuvor erlassenen wirksamen Ablösungsbestimmungen ermittelt wurde, vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 22 Rn. 11 ff. (m.w.N.). Solche Bestimmungen waren in § 13 der Erschließungsbeitragssatzung vom 17. August 1962 (EBS 1962) enthalten. Der Stadtdirektor hat gemäß § 13 Abs. 3 EBS 1962 den voraussichtlichen Aufwand anhand der damaligen Kosten vergleichbarer Straßen ermittelt und (mit Rücksicht auf eingeschossige Bebauung auf allen Grundstücken) nach den Grundstücksflächen verteilt. Da insoweit ein Fehler nicht ersichtlich ist, kann offenbleiben, ob die genannte Rechtsprechung zur Handlungsform und zur notwendigen Übereinstimmung einer Ablösung mit Ablösungsbestimmungen (§ 133 Abs. 3 BauGB/BBauG) auf den hier vorliegenden Ablösungsbescheid zu übertragen ist und welche rechtlichen Folgen ein ggf. anzunehmender Rechtsverstoß haben würde. Schließlich ist als Inhaltsfehler des Ablösungsbescheides in Betracht zu ziehen, dass der durch ihn festgesetzte Ablösebetrag die sog. Missbilligungsgrenze deutlich unterschreitet. Auch insoweit ist schon zweifelhaft, ob dies als besonders schwerer Inhaltsfehler im Sinne der dargestellten "allgemeinen Grundsätze" anzusehen wäre, da das Abgabenrecht mit Rücksicht auf Belange des Abgabenpflichtigen und der Allgemeinheit (Rechtssicherheit und Vertrauensschutz) durchaus "irreguläre" Wege eröffnet, auf denen eine Gemeinde trotz Beitragserhebungspflicht ihren Beitragsanspruch verlieren kann (z.B. durch Verjährung oder Verwirkung). Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 1991 - 8 B 25.91 -, aaO. Denn ein solcher Inhaltsfehler wäre jedenfalls für die Adressatin des Ablösungsbescheides nicht offensichtlich gewesen: Da der Beklagte den Ablösebetrag an den nach damaligem Ausbaustandard zu erwartenden Herstellungskosten orientiert hatte, konnte die Baugenossenschaft nicht ohne weiteres vorhersehen, dass ein deutliches Missverhältnis zwischen dem festgesetzten Ablösebetrag und dem über 30 Jahre später im Jahre 2000 errechneten Erschließungsbeitrag eintreten würde. Schon gar nicht konnte sie ahnen, dass der Ablösebetrag eine Grenze unterschreiten würde, welche von dem für das Erschließungsbeitragsrecht zuständigen 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts über 20 Jahre nach der Ablösung außerhalb des geschriebenen Gesetzes richterrechtlich gefunden worden ist und sich bis heute noch nicht zu einer Rechtsprechung gefestigt hat, die allgemein (auch vom nunmehr zuständigen 9. Senat) anerkannt wäre. Aus Vorstehendem geht hervor, dass die Stadt F. durch den Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 wirksam auf weitergehende Erschließungsbeitragsansprüche verzichtet hat. Wie sich schon aus der Fassung des Bescheides ergibt, wirkt dieser Verzicht für die Baugenossenschaft und danach auch zu Gunsten der Kläger als Grundstückseigentümer. Da mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen ist, dass die in § 130 Abs. 2 AO geregelten Voraussetzungen für eine Rücknahme dieses verzichtenden Verwaltungsakts nicht erfüllt sind, und zudem der Beklagte (von der Nichtigkeit des Ablösungsbescheides ausgehend) keinen Rücknahmewillen hatte, kann unerörtert bleiben, ob der angefochtene Beitragsbescheid unter anderen Voraussetzungen im Sinne einer stillschweigenden Rücknahme des Ablösungsbescheides hätte ausgelegt oder umgedeutet werden können. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Fragen, ob § 133 BauGB eine Ablösung durch Bescheid zulässt und ob die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte "absolute Missbilligungsgrenze" auch für Ablösungsbescheide gilt.