10 B 355/05

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 9. Februar 2005 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert: Auf den Abänderungsantrag der Antragstellerin hin wird der Beschluss des Senats vom 4. August 2003 - 10 B 700/03 - geändert. Die sofortige Vollziehbarkeit der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 in Gestalt der Nachtragsgenehmigung vom 3. Dezember 2003 und des Änderungsbescheides vom 20. Januar 2004 betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage Typ Enercon E - 66 / 18.70 (mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m) auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 1, Flurstück 5 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- EUR festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde, die sich allein gegen die Ablehnung des auf § 80 Abs. 7 VwGO gestützten Antrags der Antragstellerin richtet, den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 4. August 2003 - 10 B 700/03 - abzuändern, hat Erfolg. Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründet. Voraussetzung für die auf Antrag mögliche Abänderung eines nach § 80 Abs. 5 VwGO ergangenen Beschlusses nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist, dass entweder gegenüber dem Ausgangsverfahren veränderte Umstände eingetreten sind oder dass der durch den Beschluss im Ausgangsverfahren beschwerte Beteiligte relevante Umstände ohne Verschulden nicht hat geltend machen können und dass diese Umstände eine andere als die zunächst getroffene Entscheidung rechtfertigen. Das Beschwerdegericht muss sich im Rechtsmittelverfahren gegen einen auf der Grundlage des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ergangenen Beschlusses dementsprechend auf die Prüfung der Frage beschränken, ob das Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 7 VwGO) das Vorliegen dieser Voraussetzungen zutreffend beurteilt hat oder nicht. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 80 Rn 196 ff m.w.N. Gemessen an diesem Maßstab hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen, dass sich die Umstände, die zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 geführt haben, maßgeblich nicht geändert haben. Vielmehr müssen die Beigeladenen, nachdem der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 durch Nachtrags- und Änderungsbescheide vom 3. Dezember 2003 und 20. Januar 2004 veränderte Nebenbestimmungen zur Regelung der von der Anlage ausgehenden Schallemissionen beigefügt worden sind, eine Verletzung in eigenen nachbarlichen Rechten durch den Betrieb der streitbefangenen Windkraftanlage aktuell nicht mehr befürchten. Mit den nunmehr vom Bauherrn zu beachtenden Nebenbestimmungen hat der Antragsgegner den maximalen Schallleistungspegel der Anlage - einschließlich etwaiger Ton- und Impulshaltigkeit - für den Tagbetrieb, der auf 95 % der Nennleistung begrenzt worden ist (= 1.800 kW), auf 103,0 dB(A) und für den Nachtbetrieb, der nur im schallreduzierten Betrieb bis maximal 1.400 kW erlaubt ist, auf 102,3 dB(A) festgesetzt. Diese Regelung begrenzt die Gesamtbelastung der Beigeladenen für die Nachtzeit einschließlich der in der näheren Umgebung genehmigten zwei Windkraftanlagen vom Typ Vestas V - 80/ 2,0 MW (deren Baugenehmigung dem Senat nunmehr vorliegt) nach den Schallberechnungen vom 14.10.2003 und 19.11.2003 auf 43,7 dB(A) und damit auf einen Wert, der im Außenbereich zumutbar ist (Richtwert: 45 dB(A) nachts, 60 dB(A) tagsüber). Soweit die Schallberechnung ausschließlich die Nachtzeit berücksichtigt hat, in der die streitbefangene Anlage im leistungsreduzierten Betrieb mit einer Leistungsbegrenzung auf 1.400 kW betrieben wird, und eine gesonderte Berechnung für den Tagbetrieb bei stärkerer Nennleistung (95 % = 1800 kW) nicht vorgenommen worden ist, wirkt sich dies für das vorliegende Verfahren nicht weiter aus. Maßgeblich für diese Einschätzung ist zum einen, dass die Entfernung zwischen dem Anwesen der Beigeladenen und der emittierenden Windkraftanlage mit 564 m erheblich ist. Zum anderen liegt der von der Schallimmissionsprognose ermittelte Nachtwert von 43,7 dB(A), mit einem Abstand von 1,3 dB(A) noch unterhalb des zulässigen Höchstwertes (45 dB(A)). Dass der errechnete Wert für die tagsüber erreichte Belastung durch Schallimmissionen den zulässigen Wert von 60 dB(A) überschreiten, mithin um mehr als 16,3 dB(A) über dem Nachtwert liegen könnte, ist auszuschließen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. April 2004 - 10 B 2208/03 -, wonach ein Wert von etwa 10 dB(A) dem Senat aus Streitverfahren um Windenergieanlagen vergleichbarer Größe mit vergleichbaren Emissionsverhalten geläufig ist. Die Bedenken des Senats, die zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung in dem Beschluss vom 4. August 2003 geführt haben, sind damit ausgeräumt. Durch die Anordnung, dass die von der Genehmigung erfasste Windkraftanlage in der Zeit zwischen 22.00 und 6.00 Uhr nur im schallreduzierten Betrieb mit einer Leistungsbegrenzung auf 1.400 kW gefahren werden darf und die sich aus den Schallberechnungen vom 14.10.2003 und 19.11.2003 für das Grundstück der Beigeladenen ergebenden maßgeblichen Immissionswerte zu beachten sind, ist bis zum Vorliegen genauer Messergebnisse sichergestellt, dass eine über die genannten Werte hinausgehende Belastung der Antragsteller voraussichtlich nicht eintreten wird. Sollte eine spätere, nach den Nebenbestimmungen ausdrücklich vorgesehene Nachmessung dennoch ergeben, dass die maximalen Beurteilungspegel nicht eingehalten werden können, muss die Anlage außer Betrieb genommen und nachgerüstet bzw. umgebaut werden, bis die Werte eingehalten werden. Soweit der Gutachter in den Schallprognosen bei den Ausgangsdaten seiner Berechnung Zuschläge wegen Ton- und Impulshaltigkeit nicht berücksichtigt und statt die Ton- und Impulshaltigkeit im Nahbereich mit 0 dB(A) angesetzt hat, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Berechnungen des Gutachters berücksichtigen einen Messbericht der Firma L. Consulting Engineers vom 30. November 2001, bei dem es sich um einen Auszug aus einem Prüfbericht zur Messung von Schallemissionen einer typengleichen Windenergieanlage im Windpark Wilsum handelt. Die danach vorliegenden Messdaten sind als Grundlage für die Plausibilitätsprüfung der Prognoseberechnung ausreichend, zumal es sich um einzelfallbezogene Referenzdaten handelt, die bei der Prognoseberechnung lediglich einen Anhalt bieten. Anhaltspunkte dafür, entgegen der Annahme des mit der Vermessung im Referenzfall befassten Gutachters einen Zuschlag für Ton- und Impulshaltigkeit vorzunehmen, sind vorliegend nicht ersichtlich, zumal die Ergebnisse der Referenzmessungen durch weitere Einzelmessungen vom 21.12.2000 (Fa. Windtest KWK) und vom 28.05.2002 (Fa. L. Consulting Engineers) auch bezogen auf höhere Schallleistungspegel bestätigt worden sind. Vgl. dazu, bezogen auf eine typgleiche Windkraftanlage, auch OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2005 - 10 B 1291/04 -. Die unter Bezugnahme auf seine Ausführungen im Beschluss vom 23. Dezember 2004 im Verfahren10 B 113/05 vertretene Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Beigeladenen seien jedenfalls (auch) deshalb schutzwürdig, weil die streitbefangene Windkraftanlage gem. § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurft hätte, geht fehl. Der Senat hat in der Vergangenheit entschieden, dass die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes über das vereinfachte Genehmigungsverfahren gem. § 19 BImSchG und die Vorschriften, die die Zuständigkeit für die Erteilung einer diesbezüglichen Genehmigung regeln, keinen Nachbarschutz vermitteln. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2000 - 10 B 2088/02 - m.w.N. Der 22. Senat des beschließenden Gerichts hat entschieden, dass bei der im Rahmen der §§ 80, 80 a VwGO erforderlichen Interessenabwägung die verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 10 BImSchG allein keine Rechtsposition des Nachbarn gegen die baurechtliche Genehmigung einer Windenergieanlage begründeten, da § 10 BImSchG nicht zu den Verfahrensvorschriften gehöre, bei denen ausnahmsweise Nachbarschutz allein auf Grund der Möglichkeit gewährt werden müsse, dass infolge des verkürzten Verfahrens der erforderliche Nachbarschutz nicht sichergestellt sei. Auch aus den Vorschriften über das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung sei kein nachbarliches Abwehrrecht herzuleiten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -. Die grundsätzliche Entscheidung darüber, ob im Hinblick auf eine europarechtskonforme Auslegung der innerstaatlichen Verfahrensvorschriften und die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der "Windfarm" - vgl. BVwerG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 - an diesen bisher vertretenen Rechtsansichten der Bausenate festzuhalten ist, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Für die Antragsteller ergibt sich durch die Aussparung der besagten Fragenkomplexe im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes letztlich kein unzumutbarer Nachteil, vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, da angesichts der oben geschilderten Prognoseergebnisse Anhaltspunkte für eine unzulässige Beeinträchtigung des ihnen gehörenden Grundstücks nicht ersichtlich sind. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).