12 A 4712/05

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Rüge, die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Änderungskündigung sei offenkundig und hätte dementsprechend vom Verwaltungsgericht nach dessen eigenem Maßstab zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden müssen, greift nicht durch. Wie der Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2005 näher ausgeführt hat und zwischen den Beteiligten unstreitig ist, kann der Kläger bestimmte Tätigkeiten, die er früher erbracht hat, nicht mehr wahrnehmen. Dass der Umfang der verbliebenen Tätigkeiten offensichtlich eine Vollzeitstelle erfordert und danach die Änderungskündigung aus arbeitsrechtlichen Gründen offensichtlich nicht gerechtfertigt ist, ist mit der Zulassungsschrift weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Hierfür genügt es nicht, wie im Zulassungsverfahren erfolgt, den Umstand zu thematisieren, dass die nach Auffassung des Klägers erforderlichen Angaben zur Arbeitsmenge fehlen; vielmehr erfordert eine Argumentation, die auf die offensichtliche Unwirksamkeit der Änderungskündigung in arbeitsrechtlicher Hinsicht abhebt, die substantiierte Darlegung eben jener Umstände, die die offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung in tatsächlicher Hinsicht begründen. Schlüssige Angaben zur Arbeitsmenge und der daraus resultierenden arbeitstäglichen Belastung des Klägers in zeitlicher Hinsicht sind mit dem Zulassungsvorbringen indes nicht einmal ansatzweise dargelegt worden. Hinsichtlich der des weiteren erhobenen Aufklärungsrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) ist Rügeverlust eingetreten. Die Aufklärungsrüge setzt u.a. die Darlegung voraus, dass die Nichterhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 1997 - 8 B 165.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 12 A 3654/04 -. Diesen Anforderungen genügt die Darlegung schon deshalb nicht, weil daraus nicht ersichtlich ist, dass der - anwaltlich vertretene - Kläger in der mündlichen Verhandlung am 4. Oktober 2005 die Notwendigkeit der Beweiserhebung zu seiner Auslastung, zu den einzelnen Vorgängen um die Beauftragung und Sachkunde des Betriebsarztes und zur Notwendigkeit der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens des TÜV gegenüber dem Verwaltungsgericht angesprochen und das Unterlassen gerügt hat. Dem insoweit maßgebenden Protokoll der mündlichen Verhandlung ist eine derartige Rüge nicht zu entnehmen. Im Zulassungsantrag ist hierzu nichts ausgeführt. Soweit mit der Frage, warum das Verwaltungsgericht das Vorbringen des Klägers, er sei mit Büroarbeiten zeitlich voll ausgelastet, nicht gewürdigt habe, zugleich die Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) gerügt werden sollte, ist ein Verfahrensfehler schon deshalb nicht dargetan, weil das Vorbringen entgegen dem Einwand des Klägers Gegenstand der Begründung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts geworden ist. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht hier der Billigkeit, dem Kläger nicht die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladene im Zulassungsverfahren keinen Antrag gestellt und sich mithin keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).