10 A 3012/05

Die Anträge des Beklagten und des Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Juni 2005 werden abgelehnt. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der allein auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen auf Grund des Antragsvorbringens nicht. Das Verwaltungsgericht hat den als Belassung bezeichneten und mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid vom 18. August 2003 - Duldung eines Müllsammelraums für eine Gaststätte mit einem Volumen von ca. 75 m³ - zu Recht aufgehoben. Der Senat hat keinerlei Zweifel daran, dass das vom Beigeladenen formell illegal errichtete Vorhaben planungsrechtlich rücksichtslos ist; das Vorbringen der Zulassungsanträge führt nicht zu einer anderen Bewertung. Es unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass die Lagerung von Müll, insbesondere von Lebensmittelabfällen, in der im vorliegenden Fall zulässigen Menge zu erheblichen Geruchsbelästigungen führt, die je nach Witterung ein unzumutbares Ausmaß annehmen können. Dies gilt hier schon deshalb, weil der Belassungsbescheid keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Menge oder Zusammensetzung des gelagerten Mülls enthält, ebenso wenig wie Nebenbestimmungen dazu, wie häufig jedenfalls die Lebensmittelreste abgefahren werden müssen. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach eine Nutzung des Gebäudes für sieben Tonnen mit einem Volumen von je 240 Litern - zusammen 1.680 Liter - für Speiseabfälle, mehrere Fässer für nicht mehr verwendbares Frittierfett, ein Restmüllbehälter von 1.100 Liter Fassungsvermögen sowie ein weiterer 1.100 Liter fassender Behälter für Plastik- und Papierabfälle ohne weiteres möglich ist, dürfte angesichts der Größe der Grundfläche eher zu niedrig als zu hoch sein. Der Umstand, dass zudem naheliegende Vorkehrungen zu einer Geruchsminderung - insbesondere die Installation eines geschlossenen Belüftungs- und Filtersystems - nicht angeordnet worden sind, bestätigt die Einschätzung, dass es schon bei moderaten Außentemperaturen zu erheblichen Geruchsbelästigungen kommen wird, nachhaltig. Das Argument des Beigeladenen, eine Verlegung des Vorhabens auf die andere Grundstücksseite werde sich auf die Beeinträchtigung des Klägers nicht wesentlich auswirken, ändert an diesen Feststellungen nichts; es kann lediglich dazu führen, dass eine Müllsammelstelle in der bisher ausgeführten Art auf dem Baugrundstück insgesamt unzulässig ist. Die Aufhebung der "Belassung" durch das Verwaltungsgericht erweist sich im Übrigen auch unabhängig von der Frage der planungsrechtlichen Rücksichtslosigkeit des betroffenen Vorhabens als richtig, weil der Beklagte im vorliegenden Fall schon aus Gründen der Rechtsklarheit zur Erteilung einer Duldung - zumal unter dieser Bezeichnung - nicht berechtigt war. Er hatte über einen ihm vorliegenden Bauantrag zur Legalisierung eines bereits ausgeführten formell illegalen Vorhabens zu entscheiden und demgemäß die Wahl, eine Baugenehmigung - Entscheidungsreife unterstellt - entweder zu erteilen, ggf. unter Beifügung von Nebenbestimmungen, oder zu versagen. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, dass der Beklagte der Ansicht war, das Vorhaben sei bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig, so dass die beantragte Baugenehmigung hätte erteilt werden müssen. Der vom Beklagten gewählte Weg, statt dessen eine Duldung auszusprechen, verunklart die Rechtslage zu Lasten des Nachbarn, aber auch - ohne dass dies hier entscheidungsrelevant wäre - zu Lasten des Bauherrn. Denn die Erteilung einer Duldung erweckt den Eindruck, das Vorhaben sei objektiv rechtswidrig, aber nachbarrechtsverträglich, so dass eine Beseitigung nicht erforderlich sei. Zugleich wirft sie Rechtsfragen auf, die zu einer weiteren Verunklarung der Rechtslage führen, insbesondere die Frage, ob und ggf. inwieweit die Duldung unter dem Vorbehalt sich verändernder Umstände steht oder ob sie dauerhaften Vertrauensschutz vermittelt. Mit der Erteilung einer Duldung in der vorliegenden Entscheidungssituation verfehlt die Baugenehmigungsbehörde ihren Auftrag, dauerhaft für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit für klare Verhältnisse zu sorgen (vgl. § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW). Erst recht gilt dies für die hier vorliegende Erteilung einer so genannten "Belassung". Dieser in der Praxis einzelner Baubehörden übliche Begriff sollte grundsätzlich keine Verwendung finden, da er den falschen Eindruck erweckt, dem Bauherrn werde etwas rechtmäßig Erworbenes zur weiteren Verfügung und Nutzung "belassen", während in Wirklichkeit nur die Duldung eines illegalen, aber vorübergehend hinnehmbaren Zustands ausgesprochen wird. Er verschleiert damit den begrenzten Regelungsgehalt einer Duldung gegenüber dem Adressaten, insbesondere aber gegenüber dem Nachbarn, indem er die Einschätzung der Behörde, dass gegen ein festgestelltes illegales Bauvorhaben zugunsten des Nachbarn nicht eingeschritten werden muss, durch die Wahl eines missverständlichen und inhaltlich unklaren Begriffs verdeckt. Vgl. Schulte, in: Boeddinghaus / Hahn / Schulte, BauO NRW, Stand Mai 2006, § 75 Rn 16, zur Duldung noch § 61 Rz. 30. Sollten der Beklagte und der Beigeladene mit ihrem Vortrag, das Verwaltungsgericht sei gehalten gewesen, durch eine Beweisaufnahme das Maß der tatsächlichen Beeinträchtigung zu ermitteln, zusätzlich den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend machen, so führt auch dies nicht zur Zulassung der Berufung. Denn das Verwaltungsgericht konnte auf Grund der sich aus den Akten ergebenden Erkenntnisse insbesondere über die Größe und Nutzung des Vorhabens und der Beschaffenheit der näheren Umgebung sowie aus eigener Sachkunde ohne weitere Beweisaufnahme davon ausgehen, dass eine Lagerung von Lebensmittelabfällen in dem maximal denkbaren - durch die "Belassung" nicht eingeschränkten - Ausmaß zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Nachbarn führen würde. Einer Ortsbesichtigung oder gar - wie es der Beigeladene vorträgt - sachverständigen Begutachtung bedurfte es nicht, da sich jedenfalls die für sich allein entscheidungstragende Annahme des Gerichts, eine unzumutbare Belästigung sei jedenfalls in den Sommermonaten unausweichlich, auch ohne sachverständige Hilfe aufdrängt. Im Hinblick auf den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 24. August 2004 merkt der Senat aus gegebenem Anlass zur Klarstellung an, dass dieser auf einem fehlerhaften Grundverständnis der nachbarlichen Rechte im Streit um die Anfechtung einer Baugenehmigung bzw. - im vorliegenden Falle - förmlichen Duldung beruht. Denn ein Bescheid, der ein Bauvorhaben legalisiert oder dauerhaft sichert, ist nicht erst dann als rechtswidrig aufzuheben, wenn er in nachbarliche Rechte "schwer und unerträglich" eingreift. Vielmehr ist eine Baugenehmigung bzw. Duldung unabhängig von einer solchen Qualifikation als nachbarrechtswidrig schon dann aufzuheben, wenn sie Rechte des Nachbarn verletzt. Welches Maß an tatsächlicher Beeinträchtigung zu der Feststellung einer Rechtsverletzung führt, ist demgegenüber eine Frage des materiellen Rechts, die je nach zu Grunde liegender Norm unterschiedlich beantwortet werden kann. So verlangt das in § 15 BauNVO verankerte planungsrechtliche Rücksichtnahmegebot eine Würdigung nachbarlicher Interessen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit, während die Verletzung von abstandflächenrechtlichen Vorschriften grundsätzlich unabhängig von der Spürbarkeit der durch die Unterschreitung der gebotenen Abstandfläche verursachten Beeinträchtigung zur Aufhebung der entsprechenden Baugenehmigung führt. Die von der Bezirksregierung verwendete Formulierung aus dem Kontext der Eigentumsdogmatik ist - abgesehen davon, dass sie überholt ist - in diesem Zusammenhang jedenfalls fehlerhaft. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.