21 A 2607/05

Das angefochtene Urteil wird geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 verurteilt, dem Kläger für die Dauer von 14 Monaten beginnend am 16. März 2003 die Lehrzulage nach § 3 Abs. 1 der Lehrzulagenverordnung-Nordrhein-Westfalen zur Hälfte und einen entsprechend erhöhten Zuschlag nach der Altersteilzeitzuschlagsverordnung zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand: Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung einer Lehrzulage bei der Berechnung des Altersteilzeitzuschlages während der Freistellungsphase im Blockmodell. Der am 6. Mai 19 geborene Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung zum 1. Juni 2005 als Polizeihauptkommissar im Dienst des beklagten Landes und war am Polizeiausbildungsinstitut „F. L. “ in T. I. -T1. tätig. Aufgrund seiner Lehrtätigkeit erhielt der Kläger eine Lehrzulage nach der Verordnung über die Gewährung einer Stellenzulage an hauptamtliche Lehrkräfte der verwaltungseigenen Aus- und Fortbildungseinrichtungen (Lehrzulagenverordnung Nordrhein-Westfalen – LehrzulV-NRW). Auf Antrag des Klägers bewilligte der Beklagte ihm Teilzeitbeschäftigung bis zum Beginn des Ruhestands mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit im Blockmodell. Die Arbeitsphase dauerte vom 1. Januar 2001 bis zum 15. März 2003 und die Freistellungsphase vom 16. März 2003 bis zum 31. Mai 2005. Für die Monate Januar bis Juli 2001 erhielt der Kläger weiter die ungekürzte Lehrzulage von 180 DM im Monat. Nachdem das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) den Kläger zunächst aufgefordert hatte, die Hälfte dieser Lehrzulage (7 x 90 DM = 630 DM) zurückzuzahlen, sah es letztendlich von einer Rückforderung ab, da zu Gunsten des Klägers ein Wegfall der Bereicherung zu unterstellen sei. Im Januar 2002 erkrankte der Kläger so schwer, dass er seine Lehrtätigkeit auf Dauer nicht mehr ausüben konnte. Mit Ablauf des Februar 2002 stellte das LBV die Zahlung der Lehrzulage ein und berücksichtigte die Lehrzulage auch nicht mehr bei der Berechnung des Altersteilzeitzuschlages. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2002 bat der Kläger das LBV um Prüfung, ob er wegen seiner vollschichtigen Unterrichtstätigkeit bis zu seiner Erkrankung nicht Anspruch auf die volle Lehrzulage habe bzw. die halbe Lehrzulage nicht mindestens für die Zeit der Kürzung ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung weiter gewährt werden könne. Dies lehnte das LBV unter dem 13. November 2002 ab, da bei der Bemessung des Altersteilzeitzuschlages während der Freistellungsphase im Blockmodell eine Stellenzulage nur dann berücksichtigt werde, wenn diese im Zeitpunkt der Beendigung der Arbeitsphase zugestanden habe. Hiergegen legte der Kläger am 3. Dezember 2002 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid des LBV vom 16. Oktober 2003 als unbegründet zurückgewiesen wurde. Am 17. November 2003 hat der Kläger Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des beklagten Landes vom 13. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 zu verpflichten, bei der Berechnung des Altersteilzeitzuschlages während der Freistellungsphase im Blockmodell bei dem Kläger die Lehrzulage zu berücksichtigen, hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des beklagten Landes vom 13. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 zu verurteilen, dem Kläger die volle Lehrzulage für den Zeitraum der tatsächlich geleisteten Lehrtätigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Voraussetzung für die Weitergewährung der gekürzten Stellenzulage und der Berücksichtigung bei der Berechung des Altersteilzeitzuschlages während der Freistellungsphase sei es, dass die Stellenzulage dem Beamten auch während der Freistellungsphase zustehen würde; es werde unterstellt, dass die herausgehobene Funktion, für die die Zulage gewährt werde, gleichmäßig auch während der Freistellungsphase ausgeübt würde. Eine Lehrzulage könne deshalb nur dann während der Freistellungsphase anteilig gezahlt bzw. bei der Berechung des Altersteilzeitzuschlages berücksichtigt werden, wenn unterstellt werden könne, dass dem Beamten ohne Altersteilzeit, also bei Vollzeitbeschäftigung, die Lehrzulage zugestanden hätte. Nur dieses Ergebnis stehe im Einklang mit § 5 Abs. 1 LehrzulV NRW, wonach der Anspruch auf die Lehrzulage mit der tatsächlichen Aufnahme der Lehrtätigkeit entstehe und mit deren Beendigung erlösche. Da der Kläger während der gesamten Freistellungsphase nicht hätte unterrichten können, hätte ihm die Lehrzulage zu keinem Zeitpunkt zugestanden, so dass sie bei der Berechnung des Altersteilzeitzuschlages während der Freistellungsphase auch nicht berücksichtigt werden könne. Der Kläger habe auch keinen Anspruch darauf, dass ihm die volle Lehrzulage für den Zeitraum der tatsächlich geleisteten Lehrtätigkeit abzüglich bereits geleisteter Zahlungen nachgezahlt werde. Hierfür gebe es keine Rechtsgrundlage. Insbesondere greife § 2a ATZV nicht ein, da die Altersteilzeit nicht vorzeitig beendet worden sei. Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor: Er habe im Zeitraum von Januar 2001 bis Januar 2002 vollschichtig eine Lehrtätigkeit ausgeübt, habe jedoch im Hinblick darauf, dass er sich in Altersteilzeit im Blockmodell befunden habe, lediglich die Hälfte der Lehrzulage erhalten. Er habe sich hierdurch ein Wertguthaben erarbeitet, das in der Freistellungsphase auszugleichen sei. Außerdem verstoße die Nichtberücksichtigung der Lehrzulage während der Freistellungsphase gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Ohne sachlichen Grund würden Beamte in Altersteilzeit im Blockmodell anders behandelt als Beamte in Altersteilzeit mit gleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit. Er, der Kläger, werde im vorliegenden Fall benachteiligt, weil er vollschichtig eine Lehrtätigkeit ausgeübt habe, aber nur die gekürzte Lehrzulage erhalten habe. Wenn er sich in Altersteilzeit mit gleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit befunden hätte, hätte er zwar auch nur die gekürzte Lehrzulage erhalten, hätte dafür aber die Lehrtätigkeit auch nur zur Hälfte ausüben müssen. Im Hinblick auf den Hilfsantrag ergebe sich die Rechtsgrundlage für die Nachzahlung der vollen Lehrzulage abzüglich bereits geleisteter Zahlungen bereits aus § 5 Abs. 1 LehrzulV-NRW. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 zu verurteilen, ihm für die Dauer von 14 Monaten beginnend am 16. März 2003 die Lehrzulage nach § 3 Abs. 1 der Lehrzulagenverordnung-Nordrhein-Westfalen zur Hälfte und einen entsprechend erhöhten Zuschlag nach der Altersteilzeitzuschlagsverordnung zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor: Ein Anspruch auf Berücksichtigung der Lehrzulage während der Freistellungsphase sei nicht gegeben, weil dem Kläger die Zulage nach § 5 LehrzulV-NRW nicht zustehe. Nach dieser Vorschrift entstehe der Anspruch auf die Lehrzulage mit der tatsächlichen Aufnahme der Lehrtätigkeit und erlösche mit deren Beendigung. Da der Kläger unstreitig aufgrund seiner Krankheit auch während der gesamten Freistellungsphase nicht hätte unterrichten können, hätte ihm auch die Lehrzulage zu keinem Zeitpunkt zugestanden. Ein Anspruch auf Nachzahlung der vollen Lehrzulage für den Zeitraum der tatsächlich geleisteten Lehrtätigkeit bestehe nicht. Hierfür gebe es keine Rechtsgrundlage. Ein „Störfall“ im Sinne von § 2a ATZV liege nicht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist mit dem neu gefassten Antrag, der dem ursprünglichen Begehren des Klägers entspricht und deshalb keine Klageänderung beinhaltet, zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid des LBV ist rechtswidrig. Der Kläger hat für die ersten 14 Monate der Freistellungsphase einen Anspruch auf die hälftige Lehrzulage und den unter Berücksichtigung dieser Lehrzulage errechneten Altersteilzeitzuschlag. Der Anspruch auf die hälftige Lehrzulage für 14 Monate ab dem 16. März 2003 ergibt sich aus der auf Grund des § 44 Abs. 3 BBesG erlassenen Lehrzulagenverordnung NRW. Die Voraussetzungen dieser Verordnung erfüllte der Kläger unstreitig während der ersten 14 Monate der Arbeitsphase bis zum 28. Februar 2002. Zu diesem Zeitpunkt beendete der Kläger krankheitsbedingt seine Lehrtätigkeit, so dass der Anspruch auf die Lehrzulage gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1LehrzulV-NRW zunächst erlosch. Denn diese Norm bestimmt, dass der Anspruch auf die Lehrzulage mit der tatsächlichen Aufnahme der Lehrtätigkeit entsteht und mit deren Beendigung erlischt. Gleichwohl steht dem Kläger die hälftige Lehrzulage ab dem Beginn der Freistellungsphase wieder zu. Denn es ist nicht darauf abzustellen, wie sich das Dienstverhältnis voraussichtlich weiterentwickelt hätte, wenn der Beamte in Vollzeit weiterbeschäftigt worden wäre, insbesondere ob der Kläger dann eine zulagenbegründende Lehrtätigkeit ausgeübt hätte. Sondern es ist zu fingieren, dass der Kläger auch während 14 Monaten der Freistellungsphase eine Lehrtätigkeit ausgeübt hat. Eine solche Fiktion ist deshalb berechtigt, weil der Kläger während der Arbeitsphase mit seinen vollen Arbeitsleistungen, auch mit entsprechender voller Lehrtätigkeit im Hinblick auf die sich anschließende Freistellungsphase in Vorleistung getreten ist. Er hat damit unter Verwirklichung des Zulagentatbestandes ein Arbeitszeitguthaben angespart, das in der Freistellungsphase zum Ausgleich kommen muss. Vgl. BAG, Urteil vom 24. Juni 2003 – 9 AZR 353/02 -, BAGE 106, 353, zu ähnlichen tarifrechtlichen Regelungen. Nur wenn in der Freistellungsphase ein hinreichender Ausgleich erfolgt, wird eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Beamten, die die Altersteilzeit mit gleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit wählen, und solchen, die das Blockmodell wählen, vermieden. Deshalb sind leistungsabhängige Stellenzulagen, zu denen die Lehrzulage gehört, auch beim Blockmodell während der gesamten Dauer der Altersteilzeit zu zahlen, d.h. auch während der Freistellungsphase. Vgl. Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/ Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: August 2006, Anhang 1 zu § 6 BBesG, 3.2.4.; anders: VG Frankfurt, Urteil vom 4. Juli 2005 – 9 E 4113/04 -, juris. Wenn allerdings eine Stellenzulage nur während einiger Monate der Arbeitsphase erdient wird, so ist die Zulage spiegelbildlich zur Arbeitsphase auch nur für die selbe Zeitdauer in der Freistellungsphase zu zahlen. Vgl. BAG, Urteil vom 24. Juni 2003 – 9 AZR 353/02 -, a.a.O. Letztlich fingiert auch das LBV eine Lehrtätigkeit während der Freistellungsphase, wenn es Beamten, die bis zum Ende der Arbeitsphase eine Lehrzulage erhalten, die Zulage auch während der Freistellungsphase weiter gewährt, obwohl die Lehrtätigkeit tatsächlich nicht mehr ausgeübt wird. Seine Verwaltungspraxis, allein darauf abzustellen, ob der Zulagentatbestand am Ende der Arbeitsphase erfüllt worden ist, führt jedoch – zu Lasten oder zu Gunsten des Beamten – zu eher zufälligen, im Einzelfall auch ungerechten Ergebnissen. Im vorliegenden Fall ist es demnach unerheblich, dass der Kläger wegen seiner Erkrankung während der Freistellungsphase nicht hätte unterrichten können und auch am Ende der Arbeitsphase nicht unterrichtet hat. Entscheidend ist, dass dem Kläger die Lehrzulage während der Arbeitsphase für 14 Monate zustand. Sie ist deshalb auch in der Freistellungsphase für 14 Monate zu gewähren. Hiervon ausgehend hat der Kläger auch den geltend gemachten Anspruch auf Altersteilzeitzuschlag unter Berücksichtigung der Stellenzulage. Nach § 1 der Altersteilzeitzuschlagsverordnung (ATZV) wird den in § 6 Abs. 2 BBesG genannten Beamten ein Altersteilzeitzuschlag gewährt. Zu dieser Gruppe gehört der Kläger, denn er befand sich vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Mai 2005 in Altersteilzeit nach § 78 d LBG NRW, so dass ihm dem Grunde nach der Altersteilzeitzuschlag für diesen Zeitraum zusteht. Die Höhe des Altersteilzeitzuschlages ist in § 2 ATZV geregelt. Danach wird der Zuschlag gewährt in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der Nettobesoldung, die sich aus dem Umfang der Teilzeitbeschäftigung ergibt, und 83 vom Hundert der Nettobesoldung, die nach der bisherigen Arbeitszeit zustehen würde. Nach § 2 Abs. 2 ATZV gehören zur Nettobesoldung neben dem Grundgehalt u.a. auch Stellenzulagen. Zu den Stellenzulagen gehört auch die Lehrzulage, um die es hier geht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LehrzulV-NRW) und die dem Kläger – wie oben ausgeführt wurde – für 14 Monate der Freistellungsphase zusteht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da die Frage, ob einem Beamten in Fällen der vorliegenden Art eine Stellenzulage zusteht, von grundsätzlicher Bedeutung ist.