15 A 699/06

Das Verfahren wird eingestellt. Das angegriffene Urteil ist wirkungslos. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Beklagte. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.615,46 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Nachdem Kläger und Beklagter die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO das Verfahren einzustellen und das angegriffene Urteil für wirkungslos zu erklären sowie gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten zu entscheiden. Danach sind dem Beklagten die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen, weil auf die Klage der angefochtene Bescheid durch das Gericht aufgehoben worden wäre, denn er war rechtswidrig und verletzte die Rechte des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er konnte sich nicht auf § 8 Abs. 2 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) stützen. Danach kann eine Gemeinde zum Ersatz des Aufwandes für die Herstellung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen (im Folgenden nur: öffentliche Einrichtungen) Beiträge erheben. Eine Beitragserhebung scheidet aber aus, weil die Stadt keinen Herstellungsaufwand hat und außerdem keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Beitragskalkulation vorliegt. Offen bleiben kann, ob es auch an der erforderlichen Steuerung und Kontrolle der beitragsfähigen Herstellungsmaßnahmen durch die Stadt fehlt. Nach § 3 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages obliegt der Beigeladenen, die Abwasseranlage im erforderlichen Umfang zu erweitern, nachzurüsten, zurückzubauen und zu sanieren sowie die Finanzierung aller Aufgaben nach diesem Vertrag zu übernehmen. Sowohl die Herstellung als auch der durch die Herstellung ausgelöste Aufwand liegen somit nicht bei der Stadt, sondern bei der Beigeladenen. Beitragsfähig ist aber nur gemeindlicher Aufwand für die Herstellung der Einrichtung. Zu Unrecht glaubt der Beklagte, aus der Abrede über die Beitragserhebung (§ 6 Abs. 5 des Entsorgungsvertrages) einen Herstellungsaufwand der Stadt ableiten zu können. Die Abrede besagt nichts anderes, als dass Beiträge zum Ersatz des Aufwandes der Beigeladenen, die dieser für die Herstellung der Einrichtung entstehen, von der Stadt erhoben und an die Beigeladene abgeführt werden. Es ist dort schon vom Wortlaut her nicht geregelt, dass die Stadt den Herstellungsaufwand trägt oder auch nur Baukostenzuschüsse schuldet. Es ist im Gegenteil gerade der Zweck des Vertrages, die Stadt von den finanziellen Belastungen der Finanzierung der Herstellung zu befreien und auf die Beigeladene zu verschieben. Die Regelung des § 6 Abs. 5 des Entsorgungsvertrages soll allein sicherstellen, dass die Stadt die Beiträge, die sie nach wie vor erheben zu können glaubt, an denjenigen weiterleitet, der den Herstellungsaufwand hat. Die Stadt trägt den Herstellungsaufwand auch nicht über das nach § 6 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages gezahlte Entgelt. Der Sache nach ist das nach § 6 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages geschuldete Entgelt die periodische Gegenleistung für die Gesamtheit der Erbringung der Vertragsleistungen, nämlich die Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht, wobei in diese Gegenleistung kalkulatorische Kosten in Form von Abschreibungen und Zinsen nach Preisrecht einberechnet werden. Der Herstellungsaufwand ist somit nur noch ein Rechnungsposten des Gesamtentgelts für eine dienst- oder werkvertragsähnliche Leistung in Form der Wertminderung betriebsnotwendiger Anlagegüter und der Verzinsung betriebsnotwendigen Kapitals in der Rechnungsperiode. Das ist kein Aufwand für die Herstellung der Anlage im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW, sondern typischer Bestandteil der über Benutzungsgebühren abzudeckenden Kosten (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Daran hat sich auch durch die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Ergänzungsvereinbarung zum Entsorgungsvertrag und Übertragungsvertrag nichts geändert. Dass kein Herstellungsaufwand der Stadt mit dem erhobenen Beitrag abgedeckt wird, zeigt schon die hier maßgebliche Beitragskalkulation, die nicht das an die Beigeladene in der Kalkulationsperiode gezahlte, vermeintlich auf die Herstellung entfallende Entgelt, sondern den heute von der Beigeladenen zu tragenden Aufwand für die Herstellung bestimmter Kanalbauprojekte in die Kalkulation einstellt. Zu den Anforderungen an eine Beitragskalkulation vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 1995 - 15 A 179/93 -, NWVBl. 1996, 145 f.; Urteil vom 2. Juni 1995 - 15 A 3123/93 -, NWVBl. 1996, 9 (10 f.). Aber selbst wenn die Stadt nach dem Entsorgungsvertrag verpflichtet wäre, den Herstellungsaufwand zu tragen, könnten Beiträge nicht ohne Weiteres erhoben werden. Beiträge sind dazu bestimmt, den Aufwand für die Herstellung einer öffentlichen Einrichtung abzudecken (§ 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Mit der hoheitlich erhobenen Abgabe soll nicht nur ein irgendwie der Gemeinde entstandener Aufwand im Hinblick auf die Herstellung der öffentlichen Einrichtung abgedeckt werden, sondern Aufwand, der durch gemeindliche Herstellung entstanden ist. Mit dem Beitrag wird aufwändige Gemeindetätigkeit, nicht bloß Aufwand als solcher finanziert. Zwar kann sich die Gemeinde bei der Herstellung eines Dritten als Erfüllungsgehilfen bedienen. Das bedingt aber, dass die die Beitragshöhe bestimmenden Herstellungsentscheidungen auch von der Gemeinde und nicht von einem privaten Dritten getroffen werden. Die Gemeinde muss im Hinblick auf die beitragsfinanzierte Tätigkeit "das Heft in der Hand" haben. Ob die für den Begriff der (gemeindlichen) Herstellung in § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW erforderliche gemeindliche Beherrschung der Herstellungstätigkeit durch den Entsorgungsvertrag gewährleistet ist, erscheint zweifelhaft. Er überträgt der Beigeladenen gerade die "eigenverantwortliche" Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht der Stadt. Die bloße vertragliche Sicherung, dass die gesetzlichen Grenzen der Abwasserbeseitigungspflicht eingehalten werden, reicht nicht aus, um hinsichtlich der Herstellung der Abwasserbeseitigungsanlage noch von einer gemeindlichen Herstellung zu sprechen. Ob die Ergänzungsvereinbarung insoweit eine ausreichende Beherrschung sicherstellt, kann angesichts des fehlenden gemeindlichen Herstellungsaufwands ebenso offen bleiben wie die vor allem erstinstanzlich problematisierte Frage, welche Steuerung und Kontrolle der öffentlichen Einrichtung selbst durch die Gemeinde erforderlich ist, um eine Beitragsfinanzierung von Investitionen in von privaten Dritten betriebene öffentliche Einrichtungen zu erlauben. Vgl. zum sächsischen Beitragsrecht Sächs. OVG, Beschluss vom 24. September 2004 - 5 BS 119/04 -, juris Rn. 6, 9, 21. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene sich nicht durch einen eigenen Sachantrag einem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.