7 A 2981/07

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen als Gesamtschuldner. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Kläger wenden sich gegen die dem Beigeladenen vom Beklagten erteilte Baugenehmigung für die Verlängerung einer Garage. Der Beigeladene ist Eigentümer des an der H.--------straße in L. gelegenen Garagengrundstücks Gemarkung M. , Flur 96, Flurstück 2142. Die Kläger sind Eigentümer des westlich benachbarten, gleichfalls als Garagengrundstück genutzten Flurstücks 2141. Beide Flurstücke liegen in einem etwa dreieckförmigen Bereich, der sich nördlich einer an der Ostseite der H.--------straße gelegenen Reihenhauszeile befindet. Die Südseite des Dreiecks wird von der Nordgrenze des letzten Reihenhausgrundstücks (H.-------- straße 158) gebildet. Im Osten des Dreiecks steht das Wohnhaus S.------straße 323, das das westliche Ende einer an dieser Straße gelegenen Reihenhauszeile bildet. Im Nordwesten wird das Dreieck von der H.--------straße begrenzt, die vor dem Haus H1. -straße von einem nach Norden in einen nach Nordosten führenden Verlauf übergeht. Die Westspitze des Dreiecks bildet das Flurstück 2138, das mit einer von Westen her anfahrbaren Garage bebaut ist. Hieran schließen sich nach Osten 12 Garagengrundstücke an. Diese sind von Westen nach Osten gesehen folgendermaßen versetzt angeordnet: Die Flurstücke 2139, 2140, 2141 und 2142 sind jeweils mit einer Garage bebaut, deren Rückseite an der Nordgrenze des Grundstücks H.--------straße 158 liegt. Die Garagen waren ursprünglich jeweils 6 m lang und rd. 3 m breit. Wegen des schrägen Verlaufs der H.-------- straße sind ihnen zur H.--------straße hin Freiräume unterschiedlicher Tiefe vorgelagert. Die Westseite der Garage auf dem Flurstück 2139 grenzt bis an den Gehweg der H.--------straße . In Richtung Osten erreichte der Freiraum an der Ostseite des Flurstücks 2142 (Grundstück des Beigeladenen) ursprünglich eine Tiefe von knapp 7 m. Nach Osten schließen sich vier Gruppen von jeweils zwei Garagengrundstücken an. Die Gruppen sind jeweils um einige Meter weiter von der Nordgrenze des Grundstücks H1. -straße 158 abgesetzt und jeweils mit Garagen von 6 m Tiefe und rd. 3 m Breite bebaut, so dass diesen Garagen zur H.-------- straße hin wiederum unterschiedliche Freiräume zwischen rd. 2 und 6 m Tiefe vorgelagert sind. Mit Bauschein vom 23. April 2002 genehmigte der Beklagte dem Beigeladenen eine Verlängerung seiner Garage auf dem Flurstück 2142 um 4,72 m, so dass ihr vorderer Bereich bis dicht an den Gehweg der H.--------straße heranrückt. Mit Anzeige vom 5. April 2005 teilte der Beigeladene dem Beklagten mit, am 13. April 2005 werde mit dem Bau begonnen. Mit Bauschein vom 23. Juni 2005 genehmigte der Beklagte den Klägern eine Verlängerung ihrer Garage auf dem Flurstück 2141 um 3 m, so dass deren vorderer Bereich gleichfalls bis dicht an den Gehweg der H.--------straße heranrückt. Die mit diesem Bauschein genehmigten Bauvorlagen stellen die dem Beigeladenen genehmigte Verlängerung seiner Garage auf dem Flurstück 2142 als Bestand dar. Der nachfolgende, nicht genordete Plan gibt diese Bestandseintragung, die den Klägern genehmigte Verlängerung sowie einen Teil der sich westlich anschließenden weiteren Garagen wieder. Mit Schreiben vom 12. Juli 2005, beim Beklagten eingegangen am 13. Juli 2005, erhoben die Kläger Widerspruch gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Verlängerung seiner Garage. Zur Begründung führten sie aus, mit der von § 6 Abs. 11 BauO NRW nicht gedeckten Länge von 10,50 m versperre die Garage die Sicht vollständig und erschwere das Herausfahren erheblich; der Beigeladene wolle in Kürze mit dem Bau beginnen. Ein Begehren der Kläger auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. April 2002 hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht L. lehnte den Antrag mit Beschluss vom 26. September 2005 - 2 L1272/05 - als unzulässig ab, weil die Baugenehmigung erloschen sei, da mit dem Bau nicht binnen drei Jahren begonnen worden sei. Ergänzend führte es aus, der Antrag wäre auch unbegründet, da die Kläger dem Bauvorhaben konkludent zugestimmt hätten und ihr Vorgehen Treu und Glauben widerspreche. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Kläger wies der Senat mit Beschluss vom 4. November 2005 - 7 B 1731/05 - im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die von den Klägern befürchteten Beeinträchtigungen durch die Garagenverlängerung seien wegen deren weitgehender Realisierung bereits eingetreten. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2006 wies die Bezirksregierung L. den Widerspruch der Kläger als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, zwar sei die Baugenehmigung nicht erloschen, die Geltendmachung nachbarlicher Abwehrrechte durch die Kläger verstoße jedoch gegen Treu und Glauben, weil sie der Garagenerweiterung insbesondere durch deren Wiedergabe in ihrem eigenen Bauantrag konkludent zugestimmt hätten. Die Kläger haben am 26. Mai 2006 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen vorgetragen: Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung sei erloschen. Die Baugenehmigung gelte als am 26. April 2002 bekannt gegeben und sei demgemäß mit Ablauf des 25. April 2005 erloschen. Dass der Beigeladene mit Schreiben vom 5. April 2005 angekündigt habe, mit der Ausführung des Vorhabens am 13. April 2005 zu beginnen, sei ohne Belang. Tatsächlich habe er erst am 18. Juli 2005 mit den Bauarbeiten, nämlich dem Ausheben der Fundamente, begonnen, wie verschiedene Zeugen bestätigen könnten. Die Baugenehmigung sei ferner rechtswidrig. Sie verstoße gegen § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW, wonach die Länge einer Grenzgarage entlang einer Nachbargrenze nur 9 m betragen dürfe. Für abweichende Rechtsauffassungen lasse das Gesetz keinen Raum. Sie - die Kläger - hätten auch weder ausdrücklich noch konkludent dem Vorhaben zugestimmt. Erst durch das Anbringen eines Baustellenschilds am 27. April 2005 hätten sie sich veranlasst gesehen, mit dem Beigeladenen in Kontakt zu treten, der am 1. Mai 2005 erstmals die Absicht einer Erweiterung der Garage erklärt habe. Sie hätten darauf vertraut, dass die Rechtmäßigkeit des Vorhabens geprüft worden sei und sie die Beeinträchtigung ihres Grundstücks nicht verhindern könnten. Nur zur Begrenzung des Schadens hätten sie sich entschlossen, ihre Garage ebenfalls zu erweitern. Erst Mitte Juni 2005 hätten sie von dem Erfordernis der Nachbarzustimmung erfahren und daraufhin am 12. Juli 2005 Widerspruch gegen die Baugenehmigung erhoben. Im Eilverfahren hätten sie mit Schriftsatz vom 22. August 2005 nochmals erklärt, von ihrem Bauvorhaben Abstand zu nehmen. Eine Verwirkung von Nachbarrechten liege gleichfalls nicht vor, weil beim Beigeladenen als Bauherren kein schützenswertes Vertrauen erweckt worden sei. Die Kläger haben beantragt, 1. festzustellen, dass die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23.4.2002 zur Erweiterung der Garage auf dem Grundstück Gemarkung M. , Flur 96, Flurstück 2142 (H1. Straße in L. ) erloschen ist, hilfsweise die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23.4.2002 aufzuheben, 2. den Beklagten zu verpflichten, dem Beigeladenen per Ordnungsverfügung die Beseitigung des rechtswidrig errichteten Bauwerks aufzugeben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat insbesondere vorgetragen, ein Beginn der Bauarbeiten könne etwa auch im Einschneiden und Entfernen des Belags des Garagenvorplatzes liegen. Zweifelsfrei habe zumindest eine konkludente Zustimmung zum Bauvorhaben vorgelegen. Auf die Motive der Kläger - Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung - komme es nicht an. Der Beigeladene hat insbesondere vorgetragen, er habe vor Ablauf der Geltungsdauer der Baugenehmigung mit deren Ausnutzung begonnen. Durch die vorgelegten schriftlichen Zeugenaussagen sei glaubhaft belegt, dass schon Mitte April 2005 auf dem Grundstück eine reguläre Baustelle bestanden habe. Die Kläger seien von ihm auch bereits Mitte April 2005 über sein Bauvorhaben unterrichtet worden. Wenn die Kläger mit ihrem eigenen Bauantrag vom 25. Mai 2005 sein - des Beigeladenen - Vorhaben als Bestand vorausgesetzt hätten, sei damit das Einverständnis mit dieser Situation dokumentiert worden. Auf die Motive der Kläger für ihren Bauantrag komme es nicht an. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Den Hauptantrag auf Feststellung des Erlöschens der Baugenehmigung hat es als unzulässig angesehen, weil die Kläger ihr Begehren im Wege der Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung verfolgen könnten. Der hilfsweise verfolgten Anfechtungsklage stehe nicht entgegen, dass die Baugenehmigung möglicherweise erloschen sei. Da diese Frage umstritten sei, könnten die Kläger zulässigerweise eine Überprüfung der Baugenehmigung durch das Gericht bewirken. Die Klage habe insoweit jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zwar sei die Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 11 BauO NRW rechtswidrig. Die erweiterte Garage überschreite sowohl die zulässige Länge von 9 m an einer Nachbargrenze als auch die zulässige Längenmaß von 15 m an allen Nachbargrenzen. Dieser Abstandflächenverstoß könne jedoch durch Erteilung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW 2006 ausgeräumt werden. Eine solche komme auch dann in Betracht, wenn eine atypische Situation im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht angenommen werden könne. Dies ergebe sich im vorliegenden Fall daraus, dass sich die Situation für das Flurstück 2141 der Kläger nicht ändern würde, wenn der Beigeladene den rückwärtigen Teil einer - verlängerten - Garage abreißen würde, so dass die Garage nur noch eine Länge von 6 m habe. Die verbleibende Garage würde weiterhin bis hinter die Vorderfront der Garage auf dem Grundstück der Kläger zurückspringen. Durch eine Verkürzung der Garage wären die Kläger nicht begünstigt und im umgekehrten Fall auch nicht in ihren Rechten verletzt. Die Kläger würden durch das Vorziehen der Garage auch nicht unzumutbar beeinträchtigt, so dass die Erweiterung ihnen gegenüber rücksichtslos wäre. Da die Baugenehmigung die Kläger nicht in ihren Rechten verletze, könnten sie auch mit ihrem Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer Abrissverfügung keinen Erfolg haben. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Anwendung von § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW in einer Konstellation der vorliegenden Art hat das Verwaltungsgericht die Berufung zugelassen. Gegen das ihren Bevollmächtigten am 8. Oktober 2007 zugestellte Urteil haben die Kläger am 17. Oktober 2007 Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie insbesondere vor: Der Hauptantrag zu 1. sei zulässig, denn die Baugenehmigung sei durch Zeitablauf erloschen. Eine erloschene Baugenehmigung könne mangels Existenz nicht mehr aufgehoben werden, so dass für eine Anfechtungsklage logisch kein Raum sei. Folge man dem Verwaltungsgericht, sei jedenfalls der Hilfsantrag zu 1. begründet. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Baugenehmigung in zweifacher Hinsicht gegen § 6 Abs. 11 BauO NRW verstoße. Der Verstoß lasse sich auch nicht durch einen Dispens nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ausräumen. Durch die Änderung des § 73 BauO NRW sollten keine zusätzlichen Legalisierungsmöglichkeiten geschaffen werden; auch sollten keine mutwilligen Unterschreitungen der Abstandflächen erfasst werden. Die Zulassung von Ausnahmen auch für typische Grundstückssituationen führe zu einer Relativierung des Nachbarschutzes, der mit dem Gebot der Bestimmtheit von Normen und dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht in Einklang stünde. Im vorliegenden Fall würde zudem unzulässigerweise rückwirkend in ihre - der Kläger - Schutzrechte eingegriffen. Die Bebauung des Beigeladenen führe auch zu einer erhöhten Unfallgefahr. Sie - die Kläger - seien ferner dadurch in ihren Rechten verletzt, dass sie die Fahrzeugtür beim Ein- und Aussteigen nicht mehr bis in den Bereich der benachbarten Parzelle öffnen könnten; eine Trennmauer auf der Grenze würde gegen das Schikaneverbot des § 226 BGB verstoßen. Da die Baugenehmigung - wenn sie schon nicht erloschen sei - jedenfalls rechtswidrig sei und sie in ihren Rechten verletze, müsse der Beklage auch verpflichtet werden, dem Beigeladenen die Beseitigung des rechtswidrigen Bauwerks aufzugeben. Die Kläger beantragen sinngemäß, das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihren in der ersten Instanz gestellten Anträgen zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er äußert sich nicht zur Sache. Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag. Er trägt insbesondere vor: Für die subsidiäre Feststellungsklage sei hier kein Raum, denn für die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage genüge es nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, wenn der Rechtsschein einer wirksamen Baugenehmigung bestehe. Das Verwaltungsgericht habe auch zutreffend erkannt, dass die angefochtene Baugenehmigung hinsichtlich des Abstandrechts eines Dispenses nach § 73 BauO NRW zugänglich sei. Es sei nicht erkennbar, welcher Vorteil für die Kläger entstehe, wenn statt der tatsächlich vorhandenen Garagenwand mit einer Länge von 10,72 m eine solche mit geringerer Länge bestehe. Die Kläger gingen von dem fehlerhaften Ansatz aus, dass bei einem Erfolg ihrer Klage der vordere Teil der Garage abgebrochen werden müsse; es stehe vielmehr in seinem - des Beigeladenen - Belieben, lediglich den rückwärtigen Teil abzubrechen. Dadurch enstünden für ihn verbesserte Ausnutzungsmöglichkeiten, zumal die rückwärtige bzw. seitliche Grenze des Grundstücks an sein eigenes Grundstück bzw. das seiner Eltern angrenze. Der zweite Hauptantrag auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer Beseitigungsverfügung sei unzulässig. Ein solcher Antrag sei von den Klägern erstmals mit der Berufungsbegründung vom 25. Oktober 2007 gestellt worden. Ohne ein vorangegangenes Antragsverfahren könne dieses Begehren nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 2 L 1272/05 VG L. , des Widerspruchsvorgangs der Bezirksregierung L. sowie der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit allen Anträgen im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Hinsichtlich des mit dem ersten Hauptantrag verfolgten Feststellungsbegehrens kann letztlich dahinstehen, ob die Klage deshalb unzulässig ist, weil die Kläger zulässigerweise mit der Anfechtungsklage gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. April 2002 vorgehen können. Einer Feststellungsklage steht jedenfalls entgegen, dass den Klägern das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Sie haben aus noch darzulegenden Gründen konkludent auf nachbarliche Abwehrrechte gegen die dem Beigeladenen genehmigte Verlängerung der Garage verzichtet und deswegen kein schützenswertes Interesse mehr an einer Feststellung des - zwischen den Beteiligten strittigen - Erlöschens dieser Baugenehmigung. Das hilfsweise verfolgte Begehren auf Aufhebung der Baugenehmigung vom 23. April 2002 ist jedenfalls unbegründet. Den Klägern stehen keine nachbarlichen Abwehrrechte gegen diese Baugenehmigung (mehr) zu, weil sie auf nachbarliche Abwehrrechte gegen das genehmigte Vorhaben - Verlängerung der Garage um 4,72 m auf insgesamt 10,72 m - verzichtet haben. Auf Abwehrrechte gegen ein bestimmtes Bauvorhaben kann der Nachbar mit materiellrechtlicher Wirkung verzichten. Der Verzicht wird als einseitige Willenserklärung mit Zugang beim Empfänger wirksam. Für die Verzichtserklärung, die auch in schlüssiger Form abgegeben werden kann, ist die Bauaufsichtsbehörde der richtige Adressat, weil ihr gegenüber ein Abwehranspruch bestehen könnte. Vgl. zu alledem: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 74 RdNr. 405 ff. m.w.N.. Mit Eingang bei der Bauaufsichtsbehörde ist der Verzicht auf nachbarliche Abwehrrechte nicht mehr frei widerruflich, sondern nur noch nach den entsprechend anzuwendenden Vorschriften der §§ 119 ff. BGB anfechtbar. Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2000 - 7 B 2103/99 -, BRS 63 Nr. 186 m.w.N.. Gemessen an diesen Maßstäben ist das Verhalten der Kläger bei Stellung ihres Bauantrags für die - vom Beklagten unter dem 23. Juni 2005 auch genehmigte - Verlängerung ihrer eigenen Garage als Verzicht auf nachbarliche Abwehrrechte gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. April 2002 zu werten. Die Kläger haben in den zur Genehmigung gestellten Bauvorlagen für ihr Vorhaben die dem Beigeladenen genehmigte Garagenverlängerung bereits als vorhandenen Bestand dargestellt und dabei im Grundriß vom 18.05.2005 auch das Aktenzeichen der dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung "63/B350073/2002" erwähnt. Zudem haben sie in ihrem dem Bauantrag beigefügten Antrag auf Abweichung vom 25.05.2005 ausdrücklich ausgeführt: "Für das Flurstück 2142 ist eine Baugenehmigung (siehe: 63/B35/0073/2002) erteilt worden. Die Voraussetzungen für das Flurstück 2141 sind gleich." Dieses Verhalten musste der Beklagte als Bauaufsichtsbehörde bei verständiger Würdigung so verstehen, dass die Kläger mit einer Umsetzung der dem Beigeladenen erteilten Genehmigung für die Verlängerung einverstanden sind, wie die Bezirksregierung L. im Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2006 zutreffend ausgeführt hat. Ob ein Verzicht auf nachbarliche Abwehrechte ggf. auch nur bedingt erklärt werden kann, bedarf keiner weiteren Erörterung, denn für eine Bedingung geben die objektiv eindeutigen und nicht weiter eingeschränkten Verlautbarungen der Kläger im Baugenehmigungsverfahren nichts her. Wenn die Kläger erst mehrere Wochen nach Erteilung der von ihnen beantragten Baugenehmigung ihrerseits Widerspruch gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. April 2002 erhoben haben, ist hierdurch die bereits eingetretene Rechtswirkung des Verzichts auf nachbarliche Abwehrrechte nicht mehr beseitigt worden. Die von den Klägern hierzu vortragenen Gründe, namentlich dass sie zu Unrecht von einer Rechtmäßigkeit der dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung ausgegangen seien und sich nur zur Schadensbegrenzung für eine Erweiterung auch ihrer Garage entschlossen hätten, stellen keine hinreichenden Gründe für eine Anfechtung des der Bauaufsichtsbehörde gegenüber erklärten Verzichts nach den §§ 119 ff. BGB dar. Es handelt sich nur um einen nicht zur Anfechtung berechtigenden Motivirrtum, wie der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend ausgeführt hat. Steht einem nachbarlichen Abwehrrecht der Kläger gegen die angefochtene Baugenehmigung ihr wirksamer Verzicht auf solche Rechte entgegen, kommt es auf die vom Verwaltungsgericht zum Anlass für die Berufungszulassung genommenen Fragen zur Anwendung von § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW nicht mehr an. Dem Senat erscheint insoweit allerdings der Hinweis angezeigt, dass nach gefestigter Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts auch die Erteilung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW 2006 weiterhin regelmäßig nur bei einer grundstücksbezogenen Atypik in Betracht kommt. Vgl.; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 7 B 195/08 -, JURIS-Dokumentation m.w.N.. Für eine solche Atypik ist hier kein Anhalt ersichtlich. Das Garagengrundstück des Beigeladenen kann wie die benachbarten Garagengrundstücke ohne weiteres mit einer die Maße des § 6 Abs. 11 Satz 5 BauO NRW - Gesamtlänge der Grenzbebauung an einer Nachbargrenze von 9 m und Gesamtlänge der Grenzbebauung an allen Nachbargrenzen von 15 m - wahrenden Garage bebaut werden, nämlich mit einer solchen, die die Standardmaße einer Garage von 6 m Länge und 3 m Breite wahrt. Dies belegt schon die gegebene Situation bis zur Änderung der Garage des Beigeladenen. Haben die Kläger nach alledem wirksam auf Abwehrrechte gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung verzichtet, steht dieser Verzicht auch einem Anspruch auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die der Baugenehmigung entsprechend errichtete Garage entgegen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.