19 B 188/09

Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 240/09 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2009 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Der Streitwert beträgt auch im Beschwerdeverfahren 2.500 €. Der Tenor des Beschlusses soll den Beteiligten vorab per Fax bekannt gegeben werden. Gründe: Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Beschwerdegründe gebieten die tenorierte Änderung des angefochtenen Beschlusses. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die angefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2009 als weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig bewertet. Entgegen seiner Auffassung fällt indessen die von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängige Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die Festsetzung des Antragsgegners in der angefochtenen Ordnungsverfügung, die verstorbene Mutter der Antragstellerin heute am 11. Februar 2009 um 14.30 Uhr auf dem Hauptfriedhof in einem anonymen Reihengrab bestatten zu lassen, verstößt vorbehaltlich einer abschließenden Sachaufklärung im Klageverfahren sowohl gegen die Maßgeblichkeit des Verstorbenenwillens nach § 12 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BestG NRW (A.) als auch gegen das bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip aus § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW (B.). Die deshalb gebotene offene, d. h. von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus (C.). A. Voraussichtlich verstößt die angefochtene Ordnungsverfügung gegen die Maßgeblichkeit des Verstorbenenwillens nach § 12 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BestG NRW. Demnach soll die Gemeinde eine Willensbekundung nach Absatz 1 Satz 2 berücksichtigen, wenn sie die Bestattung veranlasst und dabei über Art und Ort der Bestattung entscheidet. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW richten sich Art und Ort der Bestattung, soweit möglich, nach dem Willen der Verstorbenen, wenn sie das 14. Lebensjahr vollendet hatten und nicht geschäftsunfähig waren. Im vorliegenden Fall spricht Überwiegendes dafür, dass die verstorbene Mutter der Antragstellerin nicht in einem anonymen Reihengrab auf dem Hauptfriedhof in J. , sondern in der Wahlgrabstelle Nr. 13330 auf dem Zentralfriedhof, O.---straße , in J. neben ihrem 1973 verstorbenen Ehemann beerdigt werden wollte. Sie hat am 3. März 1973 das Nutzungsrecht an dieser Wahlgrabstelle und der benachbarten Wahlgrabstelle Nr. 13331, in der ihr an diesem Tage verstorbener Ehemann K. N. ruht, vom Antragsgegner erworben. Dagegen erscheint zweifelhaft, dass die Verstorbene, die nach den Angaben der Antragstellerin nach einer Tumoroperation im Gehirn 1999 im Jahre 2000 in Kurzzeitpflege kam und ab 2003 in einem Pflegeheim lebte und für die 1999 Frau G. als Betreuerin bestellt wurde, später - in der Zeit ihrer Pflegebedürftigkeit und Betreuung, in der die Antragstellerin keinen oder kaum noch Kontakt mit ihr hatte - ihren Willen hinsichtlich des Bestattungsorts (wirksam) dahin geändert hat, in einem anonymen Reihengrab beerdigt werden zu wollen. Dies bekunden zwar die Betreuerin Frau G. und der zum Ersatzbetreuer bestellte Herr L. in ihren schriftlichen Zeugenaussagen. Nach der Aussage von Frau G. ist der Wunsch der Verstorbenen, in einem anonymen Reihengrab bestattet zu werden, in zahlreichen Gesprächen gereift; es sei ihr wichtig gewesen, in einer Form bestattet zu werden, die sie selbst von ihrem Ersparten habe finanzieren können und nach der Beisetzung keine weiteren Kosten und Verpflichtungen wie Grabpflege verursachen werde. Entsprechendes hat Herr L. bekundet; die Verstorbene habe schon sehr deutlich die Sorge geäußert, wer denn ihr Grab einmal pflegen und bepflanzen würde, sie wolle so beerdigt werden, dass sich nachher keiner mehr um etwas kümmern müsse. Beide Zeugen geben aber nicht an, in welcher Zeit ab 1999 sie die angesprochenen Gespräche mit der Verstorbenen geführt haben. Es kann daher nicht die ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass die Verstorbene die wiedergegebene Willensänderung geäußert hat, als sie bereits wegen fortschreitender Demenzerkrankung geschäftsunfähig war und deshalb die Willenbekundung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW unbeachtlich ist. Nach den Ausführungen im Beschluss des Amtsgerichts J. vom 6. Februar 2009 31 C 40/09 – war die Verstorbene ausweislich der beigezogenen Betreuungsakte bereits im März 2005 in einem Maße demenzkrank, dass eine Verständigung mit ihr nicht mehr möglich war. Wann bei der Verstorbenen vor März 2005 der Zustand der Geschäftsunfähigkeit eingetreten ist, ist offen. Sie erschien zwar im Verfahren der Betreuerbestellung 1999 dem Richter geistig voll orientiert. Demgegenüber hat die Antragstellerin in ihrer eidesstattlichen Versicherung angegeben, ihre Mutter sei bereits 1999 "schwerst" an Demenz erkrankt gewesen; diese Angabe ist als solche weniger im Hinblick auf den medizinischen Befund aussagekräftig, gibt aber einen Hinweis auf die damit sinngemäß angesprochenen tatsächlichen Auswirkungen. Zudem verweist die Antragstellerin auf das ärztliche Attest von Dr. med. L1. , wonach bereits im Jahre 1999 eine deutliche Hirnleistungsstörung neurologischerseits beschrieben worden sei. Jedenfalls dürfte die Bestattung in der Wahlgrabstelle Nr. 13330 neben ihrem Ehemann auch unter Berücksichtigung ihrer Äußerungen gegenüber ihren Betreuern dem wirklichen Willen der Verstorbenen entsprechen. Denn nach deren Bekundungen war der Wunsch der Verstorbenen nach einer Bestattung in einem anonymen Reihengrab maßgeblich von der Vorstellung getragen, keine weiteren Kosten und Lasten für Hinterbliebene verursachen zu wollen. Diese Voraussetzung trifft aber nicht mehr zu, nachdem die Antragstellerin am 4. Februar 2009 gegenüber dem Antragsgegner ihre Bereitschaft zur Übernahme der Kosten der Bestattung ihrer Mutter in dem Wahlgrab und der Grabpflege erklärt hat und nach Aktenlage für Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieser Bereitschaft nichts spricht. Gründe, ausnahmsweise von dem Willen der Verstorbenen abzusehen und sie in einem anonymen Reihengrab statt in der Wahlgrabstelle Nr. 13330 beizusetzen ("soll eine Willensbekundung ... berücksichtigen"), sind nicht ersichtlich. B. Gegen das bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip aus § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW verstößt die angefochtene Ordnungsverfügung voraussichtlich, weil spätestens seit dem Zeitpunkt ihres Ergehens auch die vorrangig bestattungspflichtige Antragstellerin zur unverzüglichen Bestattung ihrer verstorbenen Mutter bereit ist. Nach der genannten Vorschrift setzt die Bestattungspflicht der Ordnungsbehörde erst ein, soweit die nach Satz 1 vorrangig bestattungspflichtigen Angehörigen ihrer Verpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen. Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 19 A 3665/06 , NWVBl. 2008, 398, juris, Rdn. 22 ff.. Rechtzeitig in diesem Sinn ist nicht nur die Erdbestattung innerhalb der Bestattungsfrist nach § 13 Abs. 3 Satz 1 BestG NRW, sondern, wenn diese Frist etwa in den Ausnahmefällen des § 13 Abs. 1 BestG abgelaufen ist, auch die dann (z. B. nach den §§ 10 Abs. 4 Satz 1, 13 Abs. 3 Satz 2 BestG NRW) gebotene unverzügliche Erdbestattung. Die Ordnungsbehörde ist nicht ohne Weiteres schon deshalb zur Notbestattung berechtigt, weil die Bestattungsfrist abgelaufen ist und kein Ausnahmefall vorliegt. Vielmehr wirkt das bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip aus § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW auch in diesem Fall: Es bedarf nämlich keiner Notbestattung, wenn ein vorrangig bestattungspflichtiger Angehöriger nach Ablauf der Bestattungsfrist ebenso wie die Ordnungsbehörde zur unverzüglichen Erdbestattung bereit und in der Lage ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles, insbesondere nach den Gründen, aus denen der Angehörige die Bestattungsfrist (ausnahmsweise) nicht eingehalten hat. Daraus folgt im Gegenschluss, dass die Ordnungsbehörde das Mittel der Notbestattung nach Ablauf der Bestattungsfrist nur zu dem Zweck einsetzen darf, die Unverzüglichkeit der Bestattung zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner diesen Zweck bei seiner Entscheidung für die Notbestattung eindeutig gegenüber dem Zweck zurückgestellt, dem oben beschriebenen vermeintlich rechtsgültigen Willen der Verstorbenen hinsichtlich des Ortes ihrer Bestattung auch und gerade gegen den Willen der Antragstellerin zu respektieren und durchzusetzen. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. Der Senat zieht eine Befugnis der Ordnungsbehörde, mit der Notbestattung den Verstorbenenwillen durchzusetzen, allenfalls dann in Betracht, wenn dieser Wille zweifelsfrei feststeht. Anderenfalls würde das entgegenstehende, vom verfassungsrechtlich geschützten Recht zur Totenfürsorge umfasste Bestimmungsrecht des bestattungsberechtigten und –verpflichteten Angehörigen mit Sicherheit missachtet und u. U. endgültig vereitelt, ohne dass in gleichem Maß gesichert wäre, dass die ordnungsbehördliche Entscheidung dem wirklichen Willen des Verstorbenen und seinem Recht auf eine würdige Bestattung entspricht. Vorliegend ist aus den oben zu A. ausgeführten Gründen nicht zweifelsfrei, dass die vom Antragsgegner veranlasste Bestattung dem wirklichen, beachtlichen Willen der Verstorbenen entspricht. Die Antragstellerin ist auch zur unverzüglichen Bestattung ihrer verstorbenen Mutter bereit. Sie bekundete bereits am 4. Februar 2009, also einen Tag vor Ablauf der Bestattungsfrist, telefonisch gegenüber dem Antragsgegner ihren Wunsch, dass ihre Mutter neben ihrem Vater auf dem Zentralfriedhof bestattet werde. Sie werde die Kosten für die Verlängerung des Nutzungsrechts an dem Wahlgrab übernehmen und sich um die Grabpflege kümmern. Am 9. Februar 2009 stellte sie beim Antragsgegner einen entsprechenden Antrag auf Bestattung ihrer verstorbenen Mutter in dem Familiengrab am 14. Februar 2009. Die Bestattung am 14. Februar 2009 ist unter den Umständen des vorliegenden Falles ausnahmsweise noch unverzüglich. Der Antragstellerin war es nach Aktenlage nicht zumutbar, einen früheren Bestattungstermin zu wählen, weil der Antragsgegner die Bestattung ihrer verstorbenen Mutter auf dem Zentralfriedhof bislang – wie ausgeführt – zu Unrecht verweigert. C. Die danach gebotene offene Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse der Antragstellerin, selbst ihre Mutter entsprechend deren angenommenem Willen in dem Familiengrab an der Seite ihres Vaters zu bestatten, das öffentliche Interesse an der sofortigen Bestattung der Verstorbenen am heutigen Tag in einem anonymen Reihengrab überwiegt. Der Verwirklichung des Willens der Verstorbenen kommt bei der Wahl des Bestattungsorts erhebliches Gewicht zu (Art. 2 Abs. 1 GG, § 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BestG NRW). Außerdem kann die Antragstellerin auf diese Weise selbst ihre verstorbene Mutter am 14. Februar 2009 bestatten lassen und damit ihr verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf Totenfürsorge (Art. 2 Abs. 1 GG) ausüben. Dass dieser Bestattung in dem Familiengrab rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen, ist nicht ersichtlich. Demgegenüber muss im vorliegenden Fall das ebenfalls vom Bestattungsgesetz verfolgte Ziel zurückstehen, Erdbestattungen nach Ablauf der Frist von 8 Tagen unverzüglich durchzuführen (vgl. § 13 Abs. 3 Satz 2 BestG NRW). Dass angesichts der erheblichen Überschreitung der Bestattungsfrist Belange des Gesundheitsschutzes eine sofortige Bestattung gebieten, macht der Antragsgegner nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).