4 A 3078/08

Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. werden nicht erstattet. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.931.400,-- Euro festgesetzt. Gründe : Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, rechtfertigen nicht die Zulassung der Berufung. Das Vorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Es kann dahin stehen, ob die Entscheidung des Beklagten über die Festsetzung der Weihnachtsmärkte 2008 bis 2012 als Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG vom 31. März 2004, Abl L 134, S. 114 – Vergabekoordinierungsrichtlinie – zu qualifizieren ist und inwieweit der Beklagte infolgedessen europarechtlich, namentlich durch die aus dem Primärrecht abgeleiteten Vergabegrundsätze (Transparenz, Diskriminierungsverbot, Öffentlichkeit, Unparteilichkeit und Verhältnismäßigkeit), verpflichtet war, die umstrittene Ausschreibung durchzuführen. Vgl. in diesem Zusammenhang Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3, Berlin/Heidelberg 2007, Rdnr. 2554 m.w.N. Denn das Verwaltungsgericht hat selbstständig tragend zugrunde gelegt, dass der Beklagte auch nach nationalem Recht gehalten gewesen sei, die festzusetzenden Märkte öffentlich auszuschreiben; die Behörde habe nämlich bei Vorliegen mehrerer Anträge für die gleiche Veranstaltung nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahl zwischen den Antragstellern zu treffen, und eine öffentliche Ausschreibung unter Bekanntgabe der Auswahlkriterien sei in besonderem Maße geeignet, eine ordnungsgemäße und nachvollziehbare Ermessenausübung zu gewährleisten (Urteilsabdruck S. 10 f.). Dass diese Zweitbegründung des Verwaltungsgerichts unrichtig ist, ergibt sich aus dem Antragsvorbringen nicht. Die Angriffe der Klägerin gegen die konkrete Ausgestaltung des vom Beklagten durchgeführten Ausschreibungsverfahrens gehen fehl. Angesichts der Dauer und der Größe der beiden Weihnachtsmärkte sowie der beabsichtigten Festsetzung für fünf Jahre war es sachgerecht, von allen Bewerbern u.a. die Vorlage eines Finanzierungsplans und eines Zeitplans für den Auf- und Abbau zu verlangen. Zwar hätte der Beklagte unter dem Gesichtpunkt „bekannt und bewährt“ möglicherweise auch Ausnahmen von diesen Anforderungen statuieren können, ohne gegen das Gleichbehandlungsgebot zu verstoßen. Angesichts des ihm bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens eröffneten Ermessensspielraums ist es jedoch nicht zu beanstanden, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, zumal die Beibringung der besagten Unterlagen für die Interessenten nicht mit unzumutbarem Aufwand verbunden war. Entgegen der Auffassung der Klägerin hatte der Beklagte in der öffentlichen Ausschreibung überdies hinreichend deutlich gemacht, dass nur solche Bewerbungen im weiteren Vergabeverfahren berücksichtigt würden, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vollständig vorlagen, und keine Gelegenheit zur anschließenden Nachbesserung bestehen würde. Dies ging eindeutig aus der Bezeichnung der vom Beklagten geforderten Unterlagen als „Zulassungsvoraussetzungen“, der Setzung einer strikten Frist für die Einreichung Unterlagen sowie der Ankündigung hervor, dass die Bewerbungen bis zur Eröffnungsverhandlung ungeöffnet unter Verschluss genommen würden. Im Ausschreibungstext hieß es dazu (auszugsweise): „Interessenten werden gebeten, eine entsprechende Bewerbung unter Vorlage - eines baulichen Veranstaltungskonzeptes (incl. eines Zeitplanes für den Auf- und Abbau und Plänen im Maßstab 1:250 analog des Baugenehmigungsverfahrens), - .... - eines Finanzierungsplanes vorzulegen. ..... Die schriftliche Bewerbung ist bis zum 29.04. 2008, 14 Uhr in einem verschlossenen Umschlag an die Stadt Köln (es folgt die genaue Anschrift) zu richten. .... Eingehende Bewerbungen werden mit Eingangsvermerk ungeöffnet unter Verschluss genommen, in nichtöffentlicher Öffnungsverhandlung geöffnet und gemäß nachstehender Bewertungsmatrix bewertet:“ An diesen Text schloss sich zunächst eine tabellarische Auflistung der „Zulassungsvoraussetzungen“ und anschließend eine tabellarische Auflistung der „Bewertungskriterien in qualitativer und logistischer Hinsicht“ an. Für die „Zulassungsvoraussetzungen“ - darunter u.a. der Zeitplan für den Auf- und Abbau sowie der Finanzierungsplan - war das Auswertungsschema „vorhanden ja/nein“, für die Bewertungskriterien hingegen das Auswertungsschema „Punkte 0 bzw. 1 – 5“ vorgegeben. Der vom Beklagten praktizierte Ausschluss von Bewerbungen, die bei Eröffnung keinen Finanzierungsplan und/oder keinen Zeitplan für den Auf- und Abbau enthielten, begegnet keinen Bedenken. Mit dieser Vorgehensweise orientierte sich der Beklagte an entsprechenden Regelungen des Vergaberechts, die ebenfalls den Ausschluss unvollständiger Angebote vorsehen (vgl. etwa § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/L). Ebenso wie diese Vorschriften diente das Vorgehen des Beklagten dem Schutz des korrekten Wettbewerbs, namentlich solcher Mitbewerber, die ihre Bewerbungen entsprechend der Ausschreibung abgegeben hatten. Mit der Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit für die Klägerin hätte der Beklagte ohne sachliche Rechtfertigung zugunsten der Klägerin in den von ihm definierten Wettbewerbsrahmen (Vergabekriterien und -verfahren) eingegriffen und so das Gebot der Wettbewerbsneutralität verletzt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, der Beklagte habe gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem er nach Ablauf der Bewerbungsfrist zugunsten von Mitbewerbern auf zwei andere Zulassungsvoraussetzungen verzichtet habe, trifft diese Bewertung nicht zu. Der damit zum einen angesprochene Verzicht auf die Zulassungsvoraussetzung „Einrichtung einer Hotline bzw. Nennung eines Ansprechpartners während des Auf- und Abbaus und während der Veranstaltung“ war jedenfalls deshalb sachlich gerechtfertigt, weil die Ausschreibung – wie auch der Beklagte im Nachhinein erkannt hat - insoweit missverständlich war. Denn nach dem Ausschreibungstext war nur davon die Rede, dass während der Veranstaltung bzw. des Auf- und Abbaus eine Hotline oder ein Ansprechpartner eingerichtet bzw. benannt werden müsse, während die tabellarischen „Zulassungsvoraussetzungen“ suggerieren konnten, schon mit der Bewerbung müsse eine entsprechende Erklärung abgegeben werden. In einem förmlichen Vergabeverfahren – nach Maßgabe des GWB, der Vergabegabeverordnung und den Verdingungsordnungen – ist ein missverständlich formuliertes Vergabekriterium indes nicht hinreichend bekannt gemacht und darf deshalb bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden. Vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Juni 2004 - X ZR 30/03 -, juris, Rdnr. 14 zu § 25 VOL/A. Auch wenn das kodifizierte Vergaberecht vorliegend nicht gilt, trifft diese Erwägung auch für das hier in Rede stehende Vergabeverfahren zu und ist es daher ermessensgerecht, dass der Beklagte das Kriterium „Hotline bzw. Ansprechpartner“ aus der Wertung genommen hat. Der von der Klägerin zudem erhobene Vorwurf, der Beklagte habe durch diese Vorgehensweise das Transparenzgebot verletzt, geht ebenfalls fehl. Der Beklagte hat sein Vorgehen schon bei der Bewertung offen gelegt, in den Akten dokumentiert und einer Überprüfung zugänglich gemacht. Damit war dem Transparenzgebot – ungeachtet der Reichweite seines Geltungsanspruchs im vorliegenden Fall – in der Sache genügt. Der von der Klägerin zum anderen angesprochene nachträgliche Verzicht auf die Einhaltung des mit der Ausschreibung geforderten Maßstabs von 1:250 für die mit dem baulichen Veranstaltungskonzept vorzulegenden Pläne führt jedenfalls nicht zu einer Verletzung subjektiver Rechte der Klägerin. Der Beklagte hat den Verzicht mit der unwidersprochen gebliebenen Erwägung begründet, ein Plan in diesem Maßstab sei nicht bei allen zuständigen Dienststellen erhältlich gewesen, so dass die Beibringung eines solchen Planes von den Bewerbern auch nicht zwingend habe gefordert werden können. Damit lag ein sachlicher Grund vor, auf die Erfüllung dieser Zulassungsvoraussetzung zu verzichten, der in Bezug auf die von der Klägerin vernachlässigten Unterlagen gerade nicht gegeben war. Denn die Beibringung eines Finanzierungsplans sowie ein Zeitplans für den Auf- und Abbau war allen Bewerbern ohne weiteres möglich und zumutbar. Der Verzicht auf die Zulassungsvoraussetzung „Plan im Maßstab 1:250“ wirft allenfalls die Frage auf, ob im Hinblick darauf, dass potentielle Interessenten durch diese Anforderung möglicherweise von einer Bewerbung abgehalten worden waren, eine Neuausschreibung erforderlich gewesen wäre. Diese Frage kann indes offen bleiben, weil das Absehen von einer neuen Ausschreibung allenfalls eine Rechtsverletzung zu Lasten eines zuvor „abgehaltenen“ Interessenten darstellte. Die Klägerin kann insoweit kein subjektives Recht geltend machen. Insbesondere kommt ihr § 97 Abs. 7 GWB nicht zugute, wonach die Unternehmen einen Anspruch haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergaberecht einhält. Denn der Anwendungsbereich des GWB ist – wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen – vorliegend nicht eröffnet. Es spricht auch nichts dafür, dass der Beklagte mit der Ausschreibung willens und rechtlich in der Lage war, allen Bewerbern ohne Rücksicht auf ihre eigenen subjektiven Rechtspositionen einen allgemeinen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren zu vermitteln. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das angefochtene Urteil auch nicht deshalb unrichtig, weil das Verwaltungsgericht die Feststellung, ihre Bewerbungsunterlagen seien wegen Fehlens eines Auf- und Abbauzeitplans sowie eines Finanzierungsplans unvollständig gewesen, ohne Hinzuziehung der Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen getroffen hat. Das Verwaltungsgericht hatte keinen Anlass anzunehmen, dass die Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen in diesen Punkten möglicherweise ebenfalls unvollständig gewesen seien. Im Gegenteil befindet sich in den von der Kammer und dem Senat beigezogenen Verwaltungsvorgängen eine vom Beklagten erstellte Bewertungsmatrix für die Mitglieder der sog. Findungskommission, nach der in Rede stehenden Unterlagen von den Beigeladenen beigebracht worden sind. Dass der Beklagte die von den Beigeladenen eingereichten Unterlagen als Zeitplan und Finanzierungsplan akzeptiert haben könnte, ohne dass diese nach Form und Inhalt diese Bewertung verdient hätten, ist eine durch nichts begründete Vermutung. Aus entsprechenden Erwägungen ist der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe den Amtsermittlungsgrundsatz verletzt, nicht berechtigt. Im Übrigen kommt eine Zulassung der Berufung aufgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO i.V.m. § 86 Abs. 1 VwGO auch deshalb nicht in Betracht, weil die anwaltlich vertretene Klägerin in der mündlichen Verhandlung erster Instanz einen auf Beiziehung der Bewerbungsunterlagen der Mitbewerber gerichteten Beweisantrag nicht gestellt hat. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. September 2001 - 9 B 59.01 -, juris, m.w.N. Die darüber hinaus geltend gemachten Berufungszulassungsgründe der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) dringen ebenfalls nicht durch. Beide Zulassungsgründe sind unter Berücksichtigung der Darlegungen der Klägerin nur im Hinblick auf die Frage des Vorliegens einer „Dienstleistungskonzession“ ernsthaft in Betracht zu ziehen. Auf diese Frage kommt es jedoch, wie eingangs ausgeführt, nicht entscheidend an. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.