12 B 556/10

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 30.316,16 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren nicht die Glaubhaftmachung der Zulässigkeit ihres Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gelungen ist. Bedenken gegen die Einordnung ihres Vollstreckungsschutzantrages als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 17. Februar 2010 (6 K 330/10) sind weder von der Antragstellerin mit der Beschwer-de substantiiert vorgetragen worden, noch sonst wie ersichtlich. Handelt es sich aber um einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in einem Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, ist nach § 80 Abs. 6 zwingende Voraussetzung für seine Zulässigkeit, dass die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil zuvor abgelehnt hat. Vgl. etwa auch VG Hamburg, Beschluss vom 28. November 2006 – 15 E 674/06 , BetrAV 2007, 184, juris. Dieser Verpflichtung als solcher ist die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht entgegen getreten, sondern hat die Kopie eines fehlerhaft adressierten Schreibens an die Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2009 vorgelegt, mit dem sie im Nachgang zum Widerspruchsschreiben vom 4. Dezember 2009 vorsorglich die Aussetzung der Vollstreckung beantragt. Dass dieses Schreiben dem Antraggegner zugegangen und damit entsprechend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ein wirksamer Aussetzungsantrag gestellt worden ist, lässt sich indes nicht zur hinreichenden Überzeugung des Senats feststellen. Der Antragsgegner hat nämlich unter Hinweis auf die fehlerhafte Adressierung angegeben, das Schreiben vom 7. Dezember 2009 nicht erhalten zu haben, ohne dass die darlegungs- und beweispflichtige Antragstellerin Unterlagen nachgereicht hätte, aus denen darauf geschlossen werden könnte, die schriftliche Willenserklärung sei so in dem Bereich des Antragsgegners gelangt, dass diese unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit gehabt hätte, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Wenn mit der Beschwerde behauptet wird, der Prokurist der Antragstellerin – seines Zeichens auch Steuerberater – habe nach Urlaubsrückkehr unter dem 7. Dezember 2009 ergänzend die Aussetzung der Vollstreckung beantragt, besagt das lediglich, dass der Prokurist das Schreiben hat anfertigen lassen, es unterschrieben und in den firmeninternen Postgang gegeben hat. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt der Antragstellung beim Verwaltungsgericht am 19. Februar 2010 im Sinne von § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO eine Vollstreckung aus dem Beitragsbescheid für das Jahr 2009 vom 19. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2010 drohte, so dass es der vorherigen Beantragung der Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde nicht bedurft hätte. Eine Vollstreckung droht regelmäßig dann, wenn der Beginn von Vollstreckungsmaßnahmen von der Behörde für einen unmittelbar bevorstehenden Termin angekündigt ist oder konkrete Vorbereitungen der Behörde als für eine alsbaldige Vollstreckung vorliegen. Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 80 Rn. 186 m.w.N. Das Vorliegen derartige Umstände ist weder von Seiten der Antragstellerin vorgetragen worden noch sonst aus den Unterlagen ersichtlich. Wenn der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. Februar 2010 erneut zur Zahlung des festgesetzten Betrages zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aufgefordert hat, stellt diese Androhung noch keine konkrete Einleitung der Vollstreckung dar, zumal die Anmahnung ausdrücklich in der Annahme geschah, dass keine Klage beim Verwaltungsgericht erhoben worden sei. Insbesondere vor dem Hintergrund der Vorstellung der Antragstellerin, beim Antragsgegner einen Aussetzungsantrag gestellt zu haben, der noch nicht beschieden war, konnte erstere nicht davon ausgehen, dass bereits konkrete Vollstreckungsmaßnahmen in den Blick genommen worden waren. Bezeichnender Weise hat der Antragsgegner in den beiden gerichtlichen Eilverfahren der Bitte des Verwaltungsgerichts, bis zur gerichtlichen Entscheidung von Vollziehungsmaßnahmen abzusehen, entsprochen und auch im Verlaufe der Beschwerdeverfahren keinerlei weitere Vollstreckungs- bzw. Vollziehungsmaßnahmen eingeleitet. Es ist ferner weder von der Antragstellerin behauptet noch sonstwie aus den Akten hinreichend erkennbar, dass die Abgabenschuldnerin den Aussetzungsantrag bei der Behörde im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt hat. Der Senat kann daher offen lassen, ob die Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO überhaupt nachträglich während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfüllt werden kann. Vgl. zum Meinungsstand: BayVGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 – 8 CS 08.1117 , NVwZ-RR 2009, 1356, juris, m.w.N. Im Übrigen ist es der Antragstellerin auch mit der Beschwerde nicht gelungen, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, die bei öffentlichen Abgaben als Maßstab auch der Interessenabwägung im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO zugrunde zulegen sind, glaubhaft zu machen. Danach soll die Aussetzung nur erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Eine unbillige Härte hat die Antragstellerin von vornherein nicht geltend gemacht. An der Rechtmäßigkeit der strittigen Heranziehung vermögen die in der Beschwerdebegründungsschrift vom 17. Mai 2010 erhobenen verfassungs- und europarechtlichen Einwendungen jedenfalls keine ernstlichen Zweifel zu erwecken. Soweit die Antragstellerin das Bilanzierungsverfahren des Antragsgegners angreift und den Standpunkt einnimmt, auch die heutige Form der Finanzierung von Altlasten "passe nicht", weil hier die – wenigen und immer weniger werdenden – noch vorhandenen Mitglieder die Beitragsnachfinanzierung vornehmen und die aus (angeblich) rechtsfehlerhafter Bilanzierung aus der Vergangenheit auftretenden Altlasten allein verantworten sollten, wird die verfassungsrechtliche Dimension des Vortrags schon nicht hinreichend deutlich. Zudem hat der Antragsgegner das Finanzierungssystem im Parallelverfahren 12 B 547/10 so nachvollziehbar verteidigt, dass – ungeachtet finanzwissenschaftlicher Fragen – jedenfalls für eine Verletzung höherrangigen Rechts keine genügenden Anhaltspunkte bestehen. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit auf den entsprechenden Senatsbeschluss vom heutigen Tage verwiesen. Der im vorliegenden Verfahren strittige Bescheid vom 19. November 2009 betrifft im Übrigen nicht den Übergangsfall des § 30 i BetrAVG, sondern das Beitragsjahr 2009 und beruht deshalb auf § 10 BetrAVG. Soweit diese Vorschrift der gerichtlichen Überprüfung unterzogen worden ist, wurde bisher kein Verstoß gegen Verfassungsrecht festgestellt. Sie verstößt namentlich nicht gegen die Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 oder 14 GG. Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 10 C 19.07 –, juris; Urteil vom 23. Mai 1995 – 1 C 32.92 –, (zur Behandlung der Sicherungsfälle und zur Beitragserhebung nach dem BetrAVG in der Fassung des Gesetzes vom 8. Dezember 1986); BayVGH, Urteil vom 24. Juni 2010 – 5 BV 09.1340 –, juris, Urteil vom 1. April 1987 – 5 B 83 A.2834 – juris (zum BetrAVG in der Fassung vom 19. Dezember 1974). Vor diesem Hintergrund vermag der Senat aus den in eine andere Richtung gehenden Erwägungen der Antragstellerin soweit sie sich nicht ohnehin auf § 30i BetrAVG beschränken – nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit durchschlagende Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit zu entnehmen, zumal im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes nur eine summarische Prüfung erfolgt sowie eine genauere Untersuchung der komplexen Zusammenhänge, an die die Antragstellerin mit ihren – lediglich zu Art. 1 Abs. 3 GG durch Inbezugnahme des Aufsatzes von Rolfs/de Groot in der ZIP 2009, S. 785 ff. nachvollziehbar begründeten – Angriffen anknüpften, den Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO sprengen würde und einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Der Ausgang eines solchen Verfahrens kann allenfalls als offen bezeichnet werden, wobei die Verwerfungskompetenz letztendlich allein beim Bundesverfassungsgericht verbleibt. Ähnlich verhält es sich, soweit die Antragstellerin als Ausgangspunkt ihrer Kritik in Übernahme des vorgenannten Fachbeitrags das europäische Wettbewerbsrecht (früher: Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG, jetzt: Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 EG-Vertrag) und die Dienstleistungsfreiheit (früher: Art. 49 EG, jetzt: Art. 56 EG-Vertrag) nimmt. Eine solche Argumentation hat bisher keinen Eingang in die Rechtsprechung zum BetrAVG gefunden. Der Antragsgegner hat zudem in der Beschwerdeerwiderung vom 2. Juni 2010 plausibel darlegen und durch Rechtsprechung belegen können, dass Vieles für die Unanwendbarkeit der Regeln des europäischen Wettbewerbsrechts auf ihn spricht, weil er als Teil des Systems der sozialen Sicherung nicht unter den Unternehmensbegriff des Art. 81 ff. EG, jetzt: Art. 102 ff. EG-Vertrag, fällt. Schwierige Rechtsfragen – wie etwa auch die Frage, ob und inwieweit gerade die Antragstellerin sich vorliegend auf eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit berufen kann – können aber im Rechtsverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes keiner abschließenden Lösung zugeführt werden. Dennoch die Vollziehung des nationalen Rechts auszusetzen, ist nur dann geboten, wenn – anders als hier – schon die summarische Prüfung erhebliche Zweifel an dessen Gemeinschaftsrechtsverträglichkeit ergibt. Dementsprechend wäre der Senat als Instanzgericht nach der Rechtsprechung des EuGH auch nur dann befugt, die Anwendung europarechtlicher Vorschriften in Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einstweilen auszusetzen, wenn er erhebliche Zweifel an der Gültigkeit dieser Vorschriften bzw. ihrer richtigen Auslegung gewonnen hat. Vgl. dazu etwa: OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2009 – 16 B 539/09 –, juris m.w.N. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47, 52 Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei der nach dem Interesse der Klägerin im Verfahren zur Hauptsache anzusetzende Wert von 60.632,31 Euro wegen des vorläufigen Charakters des vorläufigen Verfahrens um die Hälfte zu reduzieren war. Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.