13 A 1552/10

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung ¬gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfah-rens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfah-ren auf 791.982,58,-- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen ist, liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines klageabweisenden Urteils ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die Bezirksregierung E. die neue und zutreffende Förderkennziffer 19,2835 bereits mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2008 festlege. Es lägen zwar die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW vor. Die in dem Bescheid vom 1. Dezember 2008 festgelegte Förderkennziffer (26,2657) sei rechtswidrig gewesen, da sie auf der Grundlage von Sonderposten in Höhe von 20.801.998,00 Euro errechnet worden sei; zutreffend sei unstreitig ein Betrag von 15.272.169,00 Euro. Es habe aber im Ermessen der Bezirksregierung E. gestanden, ob die neue Förderkennziffer 19,2835 bereits mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2008 festgelegt werde. Dieses Ermessen habe die Bezirksregierung indes fehlerfrei betätigt. Die dagegen erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht auf. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Entscheidung der Bezirksregierung E. nicht beanstandet, mit der der geltend gemachte Anspruch auf Festlegung der neuen Förderkennziffer 19,2835 mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2008 abgelehnt worden ist. Als Rechtsgrundlage für diesen Anspruch kommt § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind zwar gegeben. Der nicht begünstigende Bescheid vom 1. Dezember 2008 ist unstreitig rechtswidrig. Die Ermessensentscheidung der Bezirksregierung, die neue Förderkennziffer 19,2835 nicht mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2008 festzulegen, begegnet aber keinen rechtlich durchgreifenden Bedenken (§ 114 VwGO). Ihr Ermessen hat die Bezirksregierung fehlerfrei betätigt. Der Klägerin steht weder ein - aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null - unmittelbarer Anspruch auf Festlegung der neuen Förderkennziffer 19,2835 ab dem 1. Dezember 2008 zu noch hat sie einen Anspruch auf Neubescheidung. Die von der Klägerin mit ihrem Zulassungsantrag erhobenen Einwände entsprechen weitgehend ihrem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren, so dass der Senat auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die er für zutreffend erachtet, Bezug nehmen kann (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Im Übrigen greift der zentrale Einwand der Klägerin, die Bezirksregierung habe ihre Aufklärungspflicht nach § 24 VwVfG NRW verletzt, weil sie trotz Wissens um die Fehlerhaftigkeit der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. & U. GmbH vom 16. Juni 2008 über Angaben aus dem Jahresabschluss des Krankenhauses der Klägerin zum 31. Dezember 2006 die Förderkennziffer nicht zu ihren Gunsten abgeändert habe, nicht durch. Auch wenn die Bezirksregierung der ihr nach § 24 VwVfG NRW aufgegebenen Untersuchungspflicht nicht hinreichend nachgekommen sein sollte, führte dieser Umstand nicht zu einem Anspruch auf Rücknahme des bestandskräftigen Bescheids vom 1. Dezember 2008. Die Aufrechterhaltung des Bescheids vom 1. Dezember 2008 ist nicht schlechthin unerträglich. Ob ein rechtswidriger Verwaltungsakt schlechthin unerträglich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung des Gebots der materiellen Gerechtigkeit gegenüber dem formalen Prinzip der Bestands- und Rechtskraft ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist etwa dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlichen Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. März.2005 3 B 86.04 , DÖV 2005, 651; Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 , NVwZ 2007, 709; J. Müller, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, Kommentar, 2010, 48 Rn. 42. Sogar die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, muss nicht die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist, falls nicht in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben ist, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2004 6 C 24.03 , BVerwGE 121, 226; Urteil vom 20. März 2008 - 1 C 33.07 , NVwZ 2008, 1024. Wenn der Verwaltungsakt noch anfechtbar und Individualrechtsschutz gewährleistet ist, besteht für einen aus der Ermessensreduktion abgeleiteten Anspruch auf Rücknahme in der Regel kein Bedürfnis. Der Bescheidadressat kann nämlich den rechtswidrigen Verwaltungsakt entweder im Widerspruchsverfahren, falls es vor Klageerhebung durchzuführen ist, oder im Klagewege abändern lassen. Diese Regel gilt freilich nur dann, wenn die Rechtswidrigkeit des Bescheids für seinen Adressaten bis zum Ablauf der Rechtsbehelfsfrist ohne Weiteres erkennbar war. Vgl. J. Müller, a. a. O.; vgl. aber auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 48 Rn. 83. Nach diesen Grundsätzen scheidet die Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null bereits deshalb aus, weil die Klägerin, der die Rechtswidrigkeit des Bescheids bekannt gewesen ist, jedenfalls den fehlerhaften Bescheid vom 1. Dezember 2008 im Klagewege hätte überprüfen lassen können. Sie konnte nämlich diesem Bescheid entnehmen, dass ihre Förderkennziffer trotz des für sie günstigen Vorbringens sich nicht verbessert, sondern sogar verschlechtert hatte (von ursprünglich 26,1622 auf 26, 2657). Auch war sie mit der Rechtsbehelfsbelehrung zu dem Bescheid vom 1. Dezember 2008 auf die Möglichkeit der Klageerhebung hingewiesen worden. Aufgrund einer möglichen Bewertung der Erfolgsaussichten einer Verpflichtungsklage konnte die Klägerin bedenkenlos erkennen, dass eine erfolgreiche Klage im Ergebnis zu einer erheblichen finanziellen Besserstellung führen würde. Demgegenüber hat die Klägerin den Bescheid bestandskräftig werden lassen. Dieses Versäumnis muss sie sich zurechnen lassen. Auch bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann nicht angenommen werden, dass das Festhalten an dem Bescheid schlechthin unerträglich wäre. Soweit die Klägerin ein überwiegendes Interesse an der Rücknahme des Bescheids aufgrund erheblicher wirtschaftlicher Folgen geltend macht, zeigt dies einen Ermessensfehler nicht auf. Obgleich erhebliche finanzielle Verluste für die Klägerin in Rede stehen, ist ihr ein Festhalten an dem Bescheid zuzumuten, denn die negativen Folgen sind im Wesentlichen, wie ausgeführt, auf ihr Verhalten zurückzuführen. Es besteht auch kein Neubescheidungsanspruch, da der angefochtene Bescheid der Bezirksregierung vom 16. Juni 2009 keine beachtlichen Ermessensfehler enthält. Die Erwägungen der Bezirksregierung, die Entscheidung hinsichtlich der Festlegung der Förderkennziffer im Bescheid vom 1. Dezember 2008 nicht zu ändern, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bezirksregierung durfte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, davon ausgehen, dass der Sachverhalt bis zur Vorlage des Testats der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. & U. GmbH vom 1. April 2009 noch nicht hinreichend geklärt war. Es lagen nämlich sich widersprechende Testate vor. Der Klägerin musste deshalb davon ausgehen, dass die bestehenden Unsicherheiten einen entsprechenden Klärungsbedarf verursachten. Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 17. November 2008 unter Beifügung eines Testats der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft T. mitgeteilt, dass zu hohe Sonderposten testiert worden seien, und mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 ein Testat der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. & U. GmbH vorgelegt, das Sonderposten i.H.v. 15.272.169, Euro bestätigte, ohne jedoch das Testat vom 16. Juni 2008 zu erwähnen. Bis zu dem Testat von E. & U. GmbH vom 1. April 2009, das als Antwort auf die Aufforderung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS) vom 5. Dezember 2008, zur Frage der Gültigkeit des ursprünglichen Testats Stellung zu nehmen, mit Schreiben der Klägerin vom 2. April 2009 vorgelegt wurde, lag daher keine ausdrückliche Erklärung dieser Wirtschaftsprüfungsgesellschaft dazu vor, ob ihr Testat vom 16. Juni 2008 zutreffend war. Auch fand die Auffassung der Bezirksregierung und des MAGS, das Wirtschaftsprüfungsunternehmen E. & U. GmbH habe selbst eine sich auf ihr Testat beziehende Erklärung abzugeben, in § 9 Abs. 3 PauschKHFVO (bilanzierte und testierte Sonderposten) eine Stütze. Diese Bestimmung spricht dafür, dass grundsätzlich das früher beauftragte Wirtschaftsprüfungsunternehmen und nicht ein anderes diese Erklärung abzugeben hat. Hinzuweisen bleibt, dass die rückwirkende Änderung der Förderkennziffer Auswirkungen auf die Förderung anderer berechtigter Krankenhäuser hat. Mit der niedrigsten Förderkennziffer beginnend werden nämlich gemäß § 9 Abs. 4 PauschKHFVO entsprechend der Förderkennziffer in jedem Jahr so viele Krankenhäuser neu in die Förderung durch die Baupauschale aufgenommen, bis der Haushaltsansatz für die pauschale Förderung zur Errichtung von Krankenhäusern gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 KHGG NRW ausgeschöpft ist (vgl. § 9 Abs. 1 PauschKHFVO: ein rechnerischer Betrag von 190 Mio. Euro). Eine Bewilligung ist daher nur im Rahmen des Haushaltsansatzes vorgesehen. Hieraus folgt ein Korrekturbedarf hinsichtlich aller zum Zuge gekommener Krankenhäuser. Erhält ein Krankenhaus, dass aufgrund einer zu schlechten Förderkennziffer bislang keine Baupauschale erhalten hat, aufgrund eines korrigierten Testats doch eine Baupauschale, müssten andere zum Zuge gekommene Krankenhäuser nachträglich leer ausgehen, da die Mittel begrenzt sind. Dass die Sache aufgrund der unterschiedlichen Berechnungen der Sonderposten zum Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids vom 1. Dezember 2009 noch nicht hinreichend geklärt war, kann die Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungsakts begründen, aber nicht die Ermessensfehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheids vom 16. Juni 2009. Im Übrigen hat die Bezirksregierung im erstinstanzlichen Verfahren zulässig ihre Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzt und dies auch begründet (§ 39 Abs. 1 i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.