4 B 7/11

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Zur Begründung wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen, die durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften der §§ 4 Abs. 1 Satz 4, 3 Abs. 7 NiSchG NRW liegen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere zu Recht hervorgehoben, dass das Nichtraucherschutzgesetz NRW den wirksamen Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit bezweckt. Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/10 - und vom 4. April 2011 - 4 B 1771/10 -; so auch Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 2008, 125, 126; Reich, Kommentar zum NiSchG, Einführung Rn. 5. Dieser Schutzzweck sowie die allgemeine Auslegungsregel, wonach Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen sind, gebieten es, die Bestimmung des § 3 Abs. 7 NiSchG NRW restriktiv zu verstehen. Danach sind vom generellen Rauchverbot (nur) Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist; nach § 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW gilt die Regelung für Gaststätten entsprechend. Sie soll dem besonderen Charakter von Zusammenkünften mit einem solchen ausschließlichen Zweck Rechnung tragen. Vor Augen standen dem Gesetzgeber in erster Linie Zigarren- oder Wasserpfeifenclubs. Dabei ging er davon aus, dass deren Clubabende geschlossenen Gesellschaften vergleichbar sind. Vgl. Ebert, NVwZ 2010, 26, 28; Breitkopf/Stollmann, NiSchG NRW, 2. Aufl. 2010, S. 30; Reich, Kommentar zum NiSchG, § 3 Rn. 28. Ein solcher Raucherclub besteht hier nicht. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, Ziel des Vereins "N. .L. .L1. " sei nicht ausschließlich der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren. Dies ergebe sich zum einen aus der Vereinssatzung (§ 2), zum anderen aus den tatsächlichen Gegebenheiten. Danach seien die ca. 1000 Mitglieder in erster Linie an der Beibehaltung der traditionellen Kneipenkultur interessiert. Insbesondere aus Sicht des Antragstellers sei auch nur dies wirtschaftlich sinnvoll. Er stelle sein Lokal zu den umsatzstärksten Zeiten am Freitag- und Samstagabend dem Verein ausschließlich und kostenfrei zur Verfügung. Es liege auf der Hand, dass er als Inhaber der Gaststätte auf den Gewinn durch den Verkauf von Getränken und Speisen zu diesen Zeiten angewiesen sei. Diesen Erwägungen kann der Antragsteller nicht entgegen halten, das Gericht stelle hinsichtlich des Vereins vom Gesetz nicht gedeckte Anforderungen auf und stütze seine Begründung auf Vermutungen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend bereits der Vereinssatzung entnommen, dass kein Raucherclub i.S. von § 3 Abs. 7, 4 Abs. 4 Satz 4 NiSchG vorliegt. Denn schon das Vereinsziel nach § 2 Satz 1 der Satzung ("Der Club verfolgt den ausschließlichen Zweck, den gemeinsamen Genuss von Tabakwaren in Nordrhein-Westfalen zu fördern") entspricht nicht dem gesetzlich geforderten. Danach kommt es auf den tatsächlichen Vorgang des gemeinsamen Konsums von Tabakwaren, nicht lediglich auf dessen Förderung an. Der gesetzliche Zweck ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers – insofern enger, als er reine Förder- oder passive Mitgliedschaften etwa von Nichtrauchern ausschließt. Das Verwaltungsgericht hat auch zutreffend darauf abgestellt, dass weder geltend gemacht noch aus der Satzung ersichtlich sei, dass Nichtraucher von der Aufnahme in den Verein ausgeschlossen sind, wie dies bei einem ausschließlich dem gemeinsamen Konsum von Tabakwaren dienenden Verein der Fall sein müsste. Diesen allein zulässigen Zweck können Nichtraucher ersichtlich nicht verfolgen. Eine Überprüfung findet insoweit jedoch offenkundig nicht statt; die hohen Mitgliederzahlen sprechen ebenfalls gegen eine entsprechend beschränkte Aufnahmepraxis. Angaben hierzu finden sich auch in der Beschwerdebegründung nicht. Ebenso wenig stellt der Antragsteller in Frage, dass durch § 2 Satz 2 der Satzung weitere Vereinszwecke formal verfolgt werden. Die Förderung der Rauchkultur sowie der gegenseitigen Toleranz von Rauchern und Nichtrauchern und der Rücksichtnahme von Rauchern auf Nichtraucher fällt nicht unter den nach dem Gesetz allein zulässigen Zweck eines Raucherclubs. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass sie der Intention des Gesetzgebers sogar zuwider laufen. Unabhängig davon reicht es nicht aus, dass weitere Vereinszwecke dem ausschließlichen Zweck lediglich nicht widersprechen. Die Frage, ob ein Raucherclub im Sinne von § 3 Abs. 7 NiSchG NRW vorliegt, ist abgesehen davon nicht allein aufgrund der Vereinssatzung zu beantworten. So aber offenbar Reich, Kommentar zum NiSchG, § 3 Rn. 28; wie hier Ebert, NVwZ 2010, 26, 28 f. Dies würde Umgehungsstrategien in weitem Umfang ermöglichen und den Sinn und Zweck des Gesetzes konterkarieren. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht auch auf die tatsächlichen Umstände und das "Vereinsleben" abgestellt. Seine hierzu getroffenen Feststellungen beruhen ferner nicht lediglich auf bloßen Vermutungen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass der Antragsteller auf den Verkauf von Getränken (und Speisen) gerade zu den umsatzstärksten Zeiten am Freitag- und Samstagabend angewiesen und dies auch dem Verein bekannt ist. Immerhin betrug der monatliche Pachtzins bereits im Jahre 1998 fast 12.000,-- DM. Damit ist es erkennbar Vereinszweck, die Nutzung der Gaststätte in der bisherigen Form zu sichern und dem Antragsteller ein möglichst großes Publikum zu den Hauptausgehzeiten zu erhalten. Hierauf deutet auch die Zahl der Mitglieder des Vereins selbst hin. Gleiches gilt für die vom Verwaltungsgericht zutreffend gewürdigten Ergebnisse des Ortstermins vom 24. September 2010. Danach wussten die anwesenden Vereinsmitglieder über den Verein letztlich nichts. Dem vorstehend ausgeführten Verständnis des § 3 Abs. 7 NiSchG NRW lässt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht entgegen halten, es verenge den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift unangemessen, weil es letztlich Kommunikation unter Vereinsmitgliedern gleichermaßen ausschließe. Ein solches "Redeverbot" könne der Gesetzgeber bei lebensnaher Betrachtung nicht gewollt haben. Ausgehend hiervon sei aber nicht zu erkennen, warum weitere Vereinsnebenzwecke nicht zulässig sein sollten. Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil die - im Übrigen selbstverständlich - stattfindende Kommunikation bereits in dem Merkmal des "gemeinschaftlichen" Konsums von Tabakwaren enthalten ist. Dies trifft für die vom Verein hier expliziert oder erkennbar verfolgten weiteren Vereinsziele, die zudem keine Nebenzwecke sind, gerade nicht zu. Schließlich spricht aus Sicht des Senats über den vorliegenden Einzelfall hinaus alles dafür, dass die §§ 3 Abs. 7, 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW auf die vorliegende Konstellation, wonach eine Gaststätte im Wesentlichen oder - wie hier – zu den umsatzstärksten Betriebszeiten ausschließlich einem Verein unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird, grundsätzlich nicht anwendbar sind. Diese Gestaltung ist vielmehr als Umgehung des gesetzlichen Rauchverbots in Gaststätten anzusehen. Denn in solchen Fällen steht zwangsläufig das Interesse des Gastwirtes, Einnahmen durch den Verkauf von Speisen und Getränken zu erzielen, für ihn im Vordergrund. Dies muss dem Verein auch bekannt sein. Unter diesen Voraussetzungen kann einem Verein regelmäßig nicht abgenommen werden, er verfolge tatsächlich ausschließlich den Zweck, gemeinsam Tabakwaren zu konsumieren. In diesem Sinne auch Ebert, NVwZ 2010, 26, 28 f. Dies wird nicht zuletzt durch die Überlegung bestätigt, dass ein Raucherclub i.S.v. § 3 Abs. 7 NiSchG NRW selbst keine Gaststätte betreiben dürfte. Denn dann verfolgte er einen weiteren – unzulässigen – Zweck, nämlich den der gewerblichen Tätigkeit. Der Sache nach ändert sich an dieser Unzulässigkeit jedoch nichts, wenn der Gaststättenbetrieb – wie hier – nur in anderer Trägerschaft, aber zu den umsatzstärksten Zeiten ausschließlich zugunsten des Vereins stattfindet. Zudem wird für die den Raucherclubs strukturell vergleichbaren geschlossenen Gesellschaften das Rauchverbot in Gaststätten nur dann aufgehoben, wenn diese ihnen "im Einzelfall" ausschließlich zur Verfügung stehen (§ 4 Abs. 1 Satz 5 NiSchG NRW). Dies spricht dafür, dass auch ein Raucherclub die Gaststätte nur während eines quantitativ und qualitativ untergeordneten Anteils der Betriebszeiten in Anspruch nehmen darf, um unter die Ausnahmevorschrift der §§ 3 Abs. 7, 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW zu fallen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass auch die verfassungsrechtlich gebotene Ausnahmeregelung für sog. Einraumkneipen (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317) nach § 4 Abs. 2 NiSchG NRW nur unter restriktiven Voraussetzungen zum Tragen kommt. Hierzu gehören neben der Größe des Gastraums insbesondere das Verbot der Ausgabe zubereiteter Speisen und des Zutritts für Minderjährige. Es ist aber kein Grund zu erkennen, warum allein durch die Eröffnung eines weder nach seiner Mitgliederstruktur noch aufgrund sonstiger Anforderungen beschränkten "Raucherclubs" diese Anforderungen entfallen sollten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht zutreffend auch Ermessensfehler verneint. Soweit er in diesem Zusammenhang vorbringt, ein faktisches Verbot der Aufnahme eines Raucherclubs in seiner Gaststätte sei nicht ermessensgerecht bzw. von den Ermächtigungsgrundlagen des Nichtraucherschutzgesetzes NRW nicht gedeckt, geht dies an der erstinstanzlichen Entscheidung vorbei. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Anordnung in Ziff. 1a der angegriffenen Ordnungsverfügung lediglich und erkennbar auf den hier in Rede stehenden Verein "N. .L. .L1. " beziehe. Hiergegen wendet der Antragsteller nichts ein; er zeigt insbesondere nicht auf, dass diese Auslegung des Verwaltungsgerichts fehlerhaft sein könnte. Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, dass sich die Antragsgegnerin willkürlich nur zu einem Einschreiten gegenüber dem Antragsteller entschlossen hätte. Dem Senat sind aus jüngerer Zeit mehrere Verfahren bekannt, in denen die Antragsgegnerin gegen andere "Raucherclubs" vorgegangen ist. Vgl. etwa die der Senatsentscheidung vom 4. April 2011 – 4 B 1771/10 – zugrunde liegende Fallgestaltung. Zudem zeigt der von den Beteiligten angeführte Zusatz im Internetauftritt der Antragsgegnerin, der nach dem Vortrag des Antragstellers erst kürzlich aufgenommen worden sein soll, dass das Ordnungsamt der Antragsgegnerin zumindest in Zukunft Verstöße verfolgen will. Ihre früheren Erklärungen zur Durchsetzung des Nichtraucherschutzgesetzes NRW (vgl. Ebert, NVwZ 2010, 26, 29) dürften damit überholt sein. Dass dies bei einer geschätzten Zahl von 6.000 Gaststätten, davon etwa 300-400 Raucherclubs, im Stadtgebiet, vgl. Kölner Stadt-Anzeiger vom 7. April 2011, S. 23, nicht immer zu einem zeitgleichen Einschreiten führt, begründet noch nicht den Verdacht der Willkür. Schließlich ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin durch im Internet veröffentlichte Hinweise ihr Ermessen in bindender Weise dergestalt ausgeübt hätte, gegen Gaststätten mit Raucherclubs unter den hier gegebenen Bedingungen nicht einzuschreiten. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass sich diesen Hinweisen allenfalls Vorgaben zur formalen Vereinsstruktur entnehmen lassen. Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits an den materiellen Voraussetzungen für einen Raucherclub im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes NRW, nämlich der Beschränkung auf den ausschließlichen Zweck des gemeinsamen Konsums von Tabakwaren. Hierzu verhalten sich die Hinweise nicht. Unabhängig davon handelt es sich insoweit um ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal, kein Ermessenskriterium. Vor diesem Hintergrund ist schließlich auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene allgemeine Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Sie entspricht der Rechtsprechung des Senats in vergleichbaren Fällen. Vgl. Beschlüsse vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/ 10 -, vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 - und vom 11. November 2009 - 4 B 512/09 -. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.