13 B 395/11

Auf die Beschwerde des Antragstellers ¬wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 15. März 2011 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Dezember 2010 wird in Bezug auf den Heranziehungstermin am 27. November 2011 wiederhergestellt. Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ¾ und die Antragsgegnerin zu ¼. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde des Antragstellers, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat in dem aus dem Tenor erkennbaren Umfang Erfolg. Das den eigentlichen Streitgegenstand des Verfahrens bildende Hauptbegehren des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage (VG Gelsenkirchen - 7 K 283/11 -) müsse deswegen gerichtlich wiederhergestellt werden, weil er wegen seiner nebenberuflichen Tätigkeit im Bereich der Traditionellen Chinesischen Medizin - TCM - und wegen der dafür nicht erforderlichen apparativen Ausstattung der Behandlungsräume in seinem Einfamilienhaus nicht zum ärztlichen Notfalldienst herangezogen werden dürfe, ist nicht begründet. Im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Gleichbehandlungsgebots ist aber die aufschiebende Wirkung der Klage in Bezug auf den noch anstehenden Heranziehungstermin am 27. November 2011 wiederherzustellen. Zunächst wird auf die Ausführungen im gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 10. Juni 2011 Bezug genommen. Dies gilt vorrangig bezüglich der zeitlichen Relevanz der im Heranziehungsbescheid der Antragsgegnerin vom 22. Dezember 2010 genannten vier Notfalldienst-Termine, bei denen für die bereits vergangenen ersten drei Termine im Rahmen dieses Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ein Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht in Betracht kommt, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 80 Rdnr. 131, und bezüglich des Streitgegenstands, der nicht die Frage einer etwaigen Befreiung von der Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst erfasst – u. a. wegen des insoweit für den vorläufigen Rechtsschutz maßgebenden § 123 VwGO, während sich das Begehren des Antragstellers im Eilverfahren wegen der Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet. Vgl. SG Dortmund, Beschluss vom 25. März 2011 - S 9 KA 26/11 ER -. Das erneute Vorbringen des Antragstellers, wegen der "Atypik" seiner TCM - Tätigkeit fehle es an einer hinreichenden einzelfallbezogenen Begründung des Sofortvollzugs, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Angesichts dessen, dass das formelle Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO nicht eine in jeder Hinsicht "richtige" Begründung erfordert und auch "gruppentypisierte" Erwägungen genügen, die hier bezüglich des aus Gründen des Patientenschutzes zu gewährleistenden regelmäßigen Notfalldienstes genannt wurden, ist die spezielle Tätigkeit des Antragstellers in diesem Zusammenhang ohne Belang. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers bedingt auch in Bezug auf die TCM - Behandlung von Patienten in seinem Einfamilienhaus, die Ausstattung der Behandlungsräume und den seinem Arbeitgeber angezeigten Umfang der ärztlichen Nebentätigkeit keine Entscheidung zu seinen Gunsten. Die Zusammenschau der für die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst maßgebenden Bestimmungen (§§ 30 Nr. 2, 29 Abs. 2 HeilBerG; §§ 17, 26 Berufsordnung der Antragsgegnerin vom 24. März 2007, § 2 Abs. 1 der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Antragsgegnerin und der KVWL - GNO - vom 11. November 2009/20. März 2010) ergibt – wie auch die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 27. April 2011 ausgeführt hat – bei verständiger Würdigung und einer am Zweck des ärztlichen Notfalldienstes orientierten funktionalen Betrachtungsweise, dass entscheidendes Kriterium für die Heranziehung zum Notfalldienst die "Niederlassung in einer Praxis" ist. Von der Pflicht zur Teilnahme am Notfalldienst sollen dadurch alle ärztlich Tätigen mit Ausnahme von Krankenhausärzten, Ärzten im öffentlichen Gesundheitsdienst und Ärzten ohne ärztliche Tätigkeit erfasst werden. Dass der Antragsteller bezüglich seiner Tätigkeit im Bereich der TCM als niedergelassener Arzt in einer Praxis fungiert, kann bei sachgerechtem Verständnis seiner Tätigkeit nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Der Antragsteller kann sich dabei nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des BSG, Urteil vom 28. September 2005 – B 6 KA 73/04 R –, MedR 2006, 491, beziehen. Dies gilt schon und insbesondere deshalb, weil jener Entscheidung nach dem seinerzeitigen Recht die Annahme zu Grunde lag, dass der Notfalldienst von der (eigenen) Praxis aus wahrgenommen wurde und diese Annahme derzeit nicht mehr relevant ist, weil es seit der im Februar 2011 erfolgten Umstrukturierung des ärztlichen Notfalldienstes spezielle Notfalldienstpraxen gibt, von denen aus der Notfalldienst betrieben wird, und der Notfallpatient nicht mehr den diensthabenden Arzt in seiner Praxis aufsucht. Das Vorhandensein einer Praxis kann der Antragsteller auch nicht mit dem Hinweis auf das Fehlen einer nach Auffassung des Bundessozialgerichts, Urteil vom 29. September 1999 – B 6 KA 1/99 R – BSGE 85, 1, begrifflich erforderlichen Praxisinfrastruktur in apparativ-technischer Hinsicht in Abrede stellen. Das Bundessozialgericht hat die apparativ-technische Ausstattung einer Praxis nicht abstrakt als entscheidendes Kriterium für die Annahme einer Praxis definiert und dafür auch nicht eine Mindestinfrastruktur bezeichnet, sondern dies in Abhängigkeit von der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im jeweiligen Fachgebiet gesehen. Dementsprechend schließt die Ausstattung der Behandlungsräume durch den Antragsteller, die er für seine Tätigkeit als ausreichend und angemessen ansieht, die Annahme einer Praxis gerade nicht aus, auch wenn dort keine besondere apparativ-technische (Mindest-)Ausstattung vorgehalten wird. Der Antragsteller kann nicht einerseits tätig sein in einem Bereich ärztlichen Wirkens, in dem – wie von ihm für die TCM behauptet – eine besondere apparative Praxisausstattung nicht erforderlich ist, und andererseits wegen Fehlens eben dieser Ausstattung das Vorliegen einer Praxis verneinen. Der Antragsteller hat zudem in der Anzeige seiner nebenberuflichen Tätigkeit ab Juni 2009 und auch später selbst den Begriff "Praxis" verwendet; angesichts dessen müssen seine Versuche, diese in Zusammenhang mit der Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst (wieder) zu negieren, als untauglich angesehen werden. Die Argumentation des Antragstellers, der Notfalldienst sei ein Annex zur vertragsärztlichen Tätigkeit und TCM – Behandlungen von Patienten seien wegen der Nichtanerkennung der Therapie- und Behandlungsansätze in diesem Bereich durch die Schulmedizin nicht der vertragsärztlichen Betätigung zuzurechnen, ist ebenfalls nicht überzeugend. Vor dem Hintergrund der ärztlichen Therapiefreiheit gibt es zahlreiche ärztliche Diagnose- und Therapieansätze, die nicht allgemein anerkannt sind und als Außenseitermethode bewertet, gleichwohl aber als ärztliche Tätigkeit angesehen werden. Wenn die durch den Antragsteller nebenberuflich erfolgende Behandlung von Patienten nicht als solche eines niedergelassenen Arztes in einer Praxis bewertet wird, bliebe nur ihre Einstufung als private Hobbytätigkeit in Privaträumen. Eine solche Einschätzung würde der Tätigkeit des Antragstellers und den Interessen der Behandelten ersichtlich nicht gerecht. Der Antragsteller kann sich zur Verneinung seiner Pflicht zur Teilnahme am Notfalldienst auch nicht auf die Nebentätikeitsgenehmigung seines Arbeitgebers berufen, die ihm in Zusammenhang mit TCM-Behandlungen einen wöchentlichen Umfang von fünf Stunden zugesteht. Dieser Bescheinigung kommt im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Notfalldienst-Verpflichtungen des Antragstellers, die sich als Folge seiner nebenberuflichen ärztlichen Tätigkeit ergeben, keine Relevanz zu und kann die Teilnahmepflicht nicht determinieren. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Heranziehungsbescheid vom 22. Dezember 2010 ist allerdings in Bezug auf die angeordnete Zahl der Notfalldienste gerechtfertigt. Der Antragsteller ist durch den Bescheid zu vier Notfalldiensten herangezogen worden und damit in einem Umfang, in dem in etwa auch Ärzte mit einer Vollzeitpraxis herangezogen worden sind. Dies erscheint angesichts des bei berufsbeschränkenden Maßnahmen, als die sich die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst darstellt, einschlägigen Art. 12 Abs. 1 GG und des zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie unter Beachtung des Gleichheitsgebots nicht gerechtfertigt. Die Verpflichtung des Antragstellers zur Teilnahme am Notfalldienst knüpft an seine privatärztliche Tätigkeit an. Diese erfolgt wegen des Vorrangs der seinem Arbeitgeber geschuldeten Arbeitszeit nur in begrenztem zeitlichen Umfang und nicht in dem Maße, das üblicherweise bei einem in Vollzeit tätigen Arzt angenommen werden kann; die nebenberufliche Arzttätigkeit des Antragstellers ist auch nicht beliebig ausdehnbar. Im Verhältnis zu einem Arzt, der in Vollzeit tätig ist und ebenfalls zu etwa 4 - 5 Diensten während des anstehenden Zeitraums herangezogen wird, erscheint eine Heranziehung des Antragstellers zu ebenfalls vier Notfalldiensten wegen seiner zeitlich begrenzten privatärztlichen Tätigkeit ohne Berechtigung. Eine Heranziehung des Antragstellers zum ärztlichen Notfalldienst in einem solchen Umfang, der der Heranziehung von Vollzeit-Ärzten entspricht, ist nicht angemessen und belastet den Antragsteller übermäßig. Sachgerecht erscheint vielmehr eine differenzierende Handhabung der Heranziehung zum Notfalldienst unter Beachtung der – auch zeitlichen – Besonderheiten der die Heranziehung begründenden ärztlichen Tätigkeit. Dies bedingt nach Auffassung des Senats eine Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst mit einem geringeren Einteilungsfaktor als 1,0, der nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GNO grundsätzlich für die Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst gilt. Welcher Einteilungsfaktor konkret beim Antragsteller zu Grunde zu legen ist, kann der Senat im derzeitigen Entscheidungszeitpunkt offen lassen. Jedenfalls geht der noch anstehende Heranziehungstermin am 27. November 2011, bezüglich dessen eine positive Entscheidung im Rahmen dieses Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nur noch Wirkungen entfalten kann, über das hinaus, was angemessen und dem Antragsteller zuzumuten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und trägt dem jeweiligen Unterliegen und Obsiegen der Beteiligten im Rahmen des o. a. Streitgegenstands Rechnung. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.