13 B 1224/11

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 5. Oktober 2011 geändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragstel-lerin. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin erlangte im Mai 2005 die allgemeine Hochschulreife mit der Gesamtnote 3,3. Zum Wintersemester 2011/2012 bewarb sie sich erneut in der sog. Wartezeitquote um einen Studienplatz der Tiermedizin. Die Antragsgegnerin lehnte diesen Antrag ab: Die Antragstellerin sei in der Wartezeitquote mit einer Wartezeit von zwölf Halbjahren am Auswahlverfahren ohne Erfolg beteiligt worden. Die Auswahlgrenze habe zwar bei zwölf Halbjahren gelegen; unter den Bewerbern hätten jedoch nur diejenigen zum Zuge kommen können, die eine Abiturnote von mindestens 3,3 aufgewiesen hätten; unter den Bewerbern mit dieser Anzahl an Wartehalbjahren und dieser Durchschnittsnote hätten nur diejenigen ausgewählt werden können, die bessere nachrangige Auswahlkriterien erfüllt hätten. Gegen diese Entscheidung erhob die Antragstellerin Klage und begehrt mit dem vorliegenden Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Tiermedizin. Sie habe einen Anspruch auf Zulassung zum Studium der Tiermedizin, da ihre überlange Wartezeit verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbar sei. Mit Beschluss vom 28. September 2011 gab das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin auf, die Antragstellerin zum Wintersemester 2011/2012 vorläufig zum Studium der Tiermedizin zuzulassen. Dabei habe die Zulassung an der Universität der Beigeladenen zu erfolgen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Beschwerde erhoben und beantragt, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2011 ( 13 B 1225/11 -, juris) hat der Senat die Vollziehung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts bis zur Entscheidung über die Beschwerde ausgesetzt. II. Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Beschwerdeführerin befindet, ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel der vorläufigen Zulassung der Antragstellerin zum Studium der Tiermedizin zu Unrecht stattgegeben. Die Antragstellerin hat einen entsprechenden Zulassungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Senat hat bereits in seinem Aussetzungsbeschluss vom 6. Oktober 2011 (- 13 B 1215/11 -) ausgeführt, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf Zulassung zum Studium der Tiermedizin habe. An dieser Auffassung hält der Senat unter Hinzufügung weiterer Erwägungen fest: Es ist derzeit nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin endgültig keinen Studienplatz erhalten wird (1.); ferner sieht der Senat keinen grundsätzlichen Vorrang des möglicherweise überlang wartenden Studienbewerbers vor anderen Bewerbern als gegeben an (2.). Bei einer unzumutbar langen Wartezeit des Studienbewerbers entsteht ein unmittelbarer Anspruch auf Zulassung zum gewünschten Studium nicht (3.). Auch prozessrechtliche Gründe stehen dem Erlass einer einstweiligen Anordnung entgehen (4.). 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus Art. 12 Abs. 1 GG ein Anspruch des Staatsbürgers auf Zulassung zum Studium seiner Wahl, wenn er die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt. Gleichwohl steht ein solcher Anspruch unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat für die mit dem absoluten numerus clausus verbundenen besonders weitreichenden Beeinträchtigungen entschieden, dass eine Einschränkung auf formalgesetzlicher Grundlage erfolgen kann, wenn bei erschöpfender Nutzung der vorhandenen Kapazitäten eine Auswahl und Verteilung nach sachgerechten Kriterien mit einer Zulassungschance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber sichergestellt ist. Vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303, 333, und vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, BVerfGE 43, 291, 313 f. An den vom Bundesverfassungsgericht in den zitierten Urteilen näher beschriebenen formellen und materiellen Vorgaben ist die Hochschulzulassung auszurichten. Ein erkannter Verstoß gegen diese Voraussetzungen - anders als bei der nicht vergleichbaren Situation nicht ausgeschöpfter Kapazitäten führt nicht zu einem unbeschränkten Zulassungsanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2010 13 B 1557/10 -, NVwZ-RR 2011, 408, 412 f. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt das verfassungsrechtlich geschützte Zulassungsrecht keine Zulassungsgarantie, sondern schließt in überfüllten Studiengängen das Risiko eines Fehlschlags ein. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. November 1981 - 1 BvR 632/80 u. a. -, BVerfGE 59, 1, 25 m. w. N. Für die Beurteilung der Frage, welche Dauer der Wartezeit im Rahmen des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bei Studiengängen mit einem absoluten numerus clausus noch als zumutbar angesehen werden kann und was ggf. bei einer Unzumutbarkeit verfassungsrechtlich zu gelten hat, gibt es nach Auffassung des Senats keine eindeutige Antwort. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 2011 13 C 45/11 -, juris. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u. a. -, a. a. O. S. 319 - von unzumutbar langen Wartezeiten gesprochen, wenn der Bewerber "bis zu sieben Jahren auf eine Zulassung zum Studium seiner Wahl warten muss". Damit kann als Maßstab für eine zumutbar lange Wartezeit auf die normale Dauer eines Studiums abzustellen sein. Vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Auflage 2003, S. 125. Im Sinne von § 10 Abs. 2 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) beträgt die Regelstudienzeit für das Studium der Tiermedizin nach § 1 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Approbation von Tierärztinnen und Tierärzten (TAppV) fünf Jahre und sechs Monate. Ob die Auswahlgrenzen, die sich in der Wartezeitquote zum Wintersemester 2011/2012 für das Tiermedizinstudium ergeben haben, zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Minimierung der Zulassungschancen führen, ist ungewiss. Ob angesichts einer Wartezeit von (wahrscheinlich) 14 Semestern ein Zuwarten für den Studierwilligen auf den Beginn des Tiermedizinstudiums den verfassungsrechtlichen Anspruch auf freie Wahl der Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip) unzumutbar beeinträchtigt, ist gleichfalls unsicher. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem genannten Urteil, dem nach dessen Einschätzung auch unzumutbar lange Wartezeiten von bis zu sieben Jahren zugrunde lagen, jedenfalls weder einen unmittelbaren Zugangsanspruch des Bewerbers angenommen noch eine Nichtigkeit des staatsvertraglichen Auswahlsystems bejaht, sondern die verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers angenommen, für die harten Numerus-clausus-Fächer beschleunigt ein verbessertes Auswahlverfahren einzuführen (a. a. O. S. 321). Auch wenn die Antragstellerin sich aufgrund ihrer Wartezeit in der Situation befindet, bereits länger als die Dauer des Regelstudiums auf die Zulassung zum Studium der Tiermedizin zu warten, folgt hieraus nicht, gerade in dem in Rede stehenden Wintersemester 2011/2012 zugelassen zu werden. Dies dürfte sich aus den Grundrechten nicht herleiten lassen. Eine Benachteiligung wäre erst dann als Grundrechtsverletzung zu beurteilen, wenn sich diese Benachteiligung nicht mehr ausgleichen ließe und der Studienplatzbewerber endgültig keinen Studienplatz erhielte. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. November 1981 - 1 BvR 632/80 u. a. -, a. a. O. S. 35. Vorliegend kann der Senat aber nicht erkennen, dass die Antragstellerin hinsichtlich ihres gewünschten Studiums nicht mehr zum Zuge kommen wird. Vielmehr ist, wie die Antragsgegnerin auf telefonische Nachfrage erklärt hat, derzeit davon auszugehen, dass eine Zulassung zum Wintersemester 2012/2013 hinreichend wahrscheinlich sei. Damit wäre die verfassungsrechtlich abgesicherte Chance auf eine (möglicherweise späte) Zulassung zum gewünschten Studium noch gegeben. 2. Bereits aus dem Vorstehenden folgt, dass der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hinsichtlich der begehrten Zulassung zum Studium voraussichtlich ohne Erfolg bleiben dürfte. Die Vollziehung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung würde Bewerber im Auswahlverfahren der Hochschulen verdrängen. Dazu merkt der Senat an, dass ein grundsätzlicher Vorrang des möglicherweise überlang wartenden Studienbewerbers nicht ohne Weiteres bejaht werden kann. Ob und ggf. in welchem rechtlichen Umfang eine materiellrechtlich geschützte Rechtsposition des im Auswahlverfahren der Hochschulen sich befindenden und auf einer Rangliste geführten Konkurrenten besteht, wie die Antragsgegnerin meint, kann in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht näher beurteilt werden und muss, falls es hierauf ankommen sollte, einer späteren Entscheidung vorbehalten bleiben. Hierzu gehört auch die Frage, ob das hochschulrechtliche Zulassungsverfahren einer Einzelfallabwägung kollidierender und im Grundsatz gleichrangiger Rechtsgüter der Bewerber überhaupt zugänglich ist. Denn das Zulassungsregime basiert auf einer von den Ländern und ihren Gesetzgebern getroffenen Bewertung und Gewichtung unterschiedlicher Umstände und Größen (etwa die Bestimmung von Quoten in der Vergabeverordnung) bis hin zur Berechnung der Hochschulkapazitäten. 3. Der Senat geht nach wie vor davon aus, dass auch bei einer unzumutbar langen Wartezeit des Studienbewerbers ein unmittelbarer Anspruch auf Zulassung zum gewünschten Studium nicht entsteht. Vgl. auch Bay VGH, Beschluss vom 21. September 2011 - 7 CE 11.10660 -, juris. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass der geltend gemachte Anspruch auf Teilhabe an Hochschulkapazitäten verfassungsrechtlicher Natur ist. Die Konkretisierung des Teilhabeanspruchs und eines Verteilungssystems kann allerdings nicht durch die Gerichte erfolgen. Die Leistungsgewährung im Bereich des Hochschulstudiums ist nicht nur mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für öffentliche Haushalte verbunden, sondern mit weiteren wesentlichen Entscheidungen, wie ein funktionierendes Verteilungssystem geschaffen werden und ggf. angemessen verändert werden kann, das die berechtigten Interessen der Studierwilligen wertet und berücksichtigt. Diese Entscheidungen sind grundsätzlich dem Normgeber vorbehalten und bedürfen einer gesetzlichen Konkretisierung. Vgl. auch BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 1 BvL 1/09 u. a. -, BVerfGE 125, 175, 224 f.; Jarass/Pieroth, Kommentar zum GG, 11. Aufl. 2011, § 3 Rn. 40 sowie Kischel, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand: Oktober 2011, Art. 3 Rn. 63 ff. Nach Auffassung des Senats gelten diese Grundsätze auch in Fällen der vorliegenden Art. Denn es handelt sich bei Berücksichtigung von überlang wartenden Bewerbern nicht um eine geringfügige und überschaubare Veränderung des Zulassungssystems. Die Antragsgegnerin hat plausibel dargelegt, dass sich bei einer vorrangigen Berücksichtigung der überlang wartenden Bewerber im Auswahlverfahren der Hochschulen eine deutliche Minderung der zu vergebenden Studienplätze ergäbe. Damit wäre das derzeitige Verteilungssystem faktisch aufgelöst und es würden zu einem erheblichen Teil andere Verteilungsgrundsätze (nämlich die sofortige Verteilung von Studienplätzen an überlang wartenden Studienplatzbewerber über die Wartezeitquote hinaus) Anwendung finden. Diese grundlegende Änderung der Verteilungsregeln ist aber dem Gesetzgeber vorbehalten und kann nicht durch die Gerichte erfolgen. Vgl. auch BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, a. a. O. S. 321. Hiervon ausgehend hat der Normgeber unter Beachtung der bekannten verfassungsrechtlichen Vorgaben - vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, a. a. O., und vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, a. a. O., sowie Beschluss vom 3. November 1981 - 1 BvR 632/80 u. a. - selbst ein verfassungsgemäßes Auswahlverfahren zu schaffen und zu erhalten, indem er die tatsächliche Entwicklung des hochschulzulassungsrechtlichen Vergabeverfahrens beobachtet und das Verteilungsverfahren ggf. nachbessert. Angesichts überlanger Wartezeiten kann freilich Anlass bestehen, entsprechenden Handlungsbedarf zu bejahen. Dies kann insbesondere die Frage betreffen, ob die tatsächlichen Verhältnisse, die Grundlage für die Schaffung und Ausgestaltung der Abiturbestenquote und Wartezeitquote waren, sich entscheidend verändert haben. 4. Auch prozessrechtliche Gründe stehen dem Erlass einer einstweiligen Anordnung entgehen. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin aufgegeben, die Antragstellerin zum Wintersemester 2011/2012 vorläufig zum Studium der Tiermedizin zuzulassen und die Zulassung an der Universität der Beigeladenen erfolgen zu lassen. Damit hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet, über einen Studienplatz zu verfügen. Dieser Studienplatz wird indessen im Wege des Auswahlverfahrens der Hochschulen von diesen selbst vergeben (§ 32 Abs. 3 Nr. 3 HRG). Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass das zentrale Vergabeverfahren nach § 9 VergabeVO Stiftung abgeschlossen war und etwaige Studienplätze in den von der Antragsgegnerin vergebenen Quoten, die nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens noch verfügbar sind oder wieder verfügbar werden, im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden (§ 9 Satz 2 VergabeVO Stiftung) und somit nicht der Verteilung durch die Antragsgegnerin unmittelbar unterliegen. Das Auswahlverfahren der Hochschulen wird aber von den einzelnen Hochschulen selbst durchgeführt (§ 10 Abs. 1 VergabeVO Stiftung). Passiv legitimiert sind in diesen Auswahlverfahren daher die Hochschulen und nicht die Antragsgegnerin. Die Hochschulen können die Antragsgegnerin zwar damit beauftragen, Zulassungs- sowie Ablehnungsbescheide zu erstellen und im Namen und Auftrag der Hochschule zu versenden (§ 10 Abs. 1 Satz 2 VergabeVO Stiftung). Dass die Hochschulen das Auswahlverfahren autonom durchführen, zeigt sich daran, dass sie die Kriterien der Auswahl festlegen und über die Zulassung zum Studium selbst entscheiden. Dies kommt auch in dem jeweiligen (Ablehnungs-)Bescheid über die Zulassung zum Studium zum Ausdruck. Dort heißt es nämlich, dass die Antragsgegnerin im Namen und im Auftrag der Hochschulen dem Bewerber die Entscheidung der Hochschule mitteile. Dieser rechtlichen Wertung steht nicht entgegen, dass eine Teilnahme am Auswahlverfahren der Hochschulen im Rahmen einer Bewerbung bei der Antragsgegnerin möglich ist. Damit sammelt die Antragsgegnerin lediglich im Auftrag der Hochschulen die Bewerbungen der Studierwilligen. Daraus folgt das Unvermögen der Antragsgegnerin, den geltend gemachten Anspruch auf Zulassung zum Studium der Tiermedizin zu erfüllen. Der Antrag wäre daher an die vom Verwaltungsgericht in die Pflicht genommene Hochschule zu richten gewesen, was aber nicht geschehen ist. Dies hätte freilich Folgen für die örtliche Zuständigkeit des jeweils anzurufenden Verwaltungsgerichts gehabt. In diesem Fall ist aber § 52 Nr. 3 Satz 5 i. V. m. Satz 1 VwGO und nicht der die Hochschulzulassungsklage gegen die Antragsgegnerin betreffende Satz 4 anwendbar. Da die beigeladene Hochschule selbst nicht an dem hier in Rede stehenden Streitgegenstand als Anspruchsverpflichtete beteiligt ist, kann ihr im Wege der einstweiligen Anordnung auch keine Pflicht auferlegt werden. Die Beiladung kann nämlich über den Streitgegenstand hinausgehende Wirkungen gegenüber dem Beigeladenen nicht erzeugen. Vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Loseblatt- Kommentar zur VwGO, Stand: Juni 2011, § 121 Rn. 97. Der Senat hat von einer Beiladung des von der Antragsgegnerin benannten Studienplatzbewerbers, der im Auswahlverfahren der Hochschule an der Universität der Beigeladenen den umstrittenen Studienplatz beansprucht und von der Antragstellerin bei einem Erfolg in ihrem Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz verdrängt werden würde, abgesehen. Mit Rücksicht auf das Ergebnis in dem vorliegenden Verfahren ist eine Beeinträchtigung der Rechte des Studienplatzbewerbers an der Hochschule der Beigeladenen nicht ersichtlich. Zudem kann der Senat bei summarischer Prüfung nicht davon ausgehen, dass der angegebene Bewerber von der Antragsgegnerin zutreffend ermittelt worden ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO und die Entscheidung über den Streitwert aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.