5 B 1305/11

Der Antragstellerin wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt X. aus N. Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12. Oktober 2011 gewährt, soweit das Verfahren die Nummern 2. bis 5. und 8. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. August 2011 betrifft. Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12. Oktober 2011 wird teilweise geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 2920/11 (VG Gelsenkirchen) wird auch hinsichtlich der Anordnungen in Nr. 2 bis 5 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. August 2011 wiederhergestellt und hinsichtlich der Nr. 8 angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen jeweils zur Hälfte. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes auf 2.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antragstellerin, die nach den von ihr dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann (vgl. § 166 VwGO i. V. m. § 115 ZPO), ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Insoweit hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen hinreichende Erfolgsaussichten (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO). Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist nur teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hinsichtlich der Nr. 1. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. August 2011 aus den im angegriffenen Beschluss genannten Gründen zu Recht abgelehnt. Auf diese Gründe nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Insoweit bietet das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Hinsichtlich der Anordnungen unter Nr. 2. bis 5. und 8. der streitgegenständlichen Verfügung geht die Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO ebenso zu Gunsten der Antragstellerin aus wie hinsichtlich der Nr. 6, für die das Verwaltungsgericht dies bereits ausgesprochen hat. Bei summarischer Prüfung spricht viel dafür, dass die Antragsgegnerin den von der Antragstellerin gehaltenen Hund "J." der Rasse Shar Pei jedenfalls im Ergebnis zu Recht als gefährlichen Hund eingestuft hat. Auch wenn das Beißen eines Menschen im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LHundG NRW nicht mit letzter Sicherheit belegt sein mag, liegen zumindest die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LHundG NRW vor. Im Einzelfall gefährlich ist ein Hund nach dieser Vorschrift bereits dann, wenn er einen Menschen in Gefahr drohender Weise angesprungen hat. Ein derartiges Anspringen liegt vor, wenn durch das Anspringen bei verständiger Betrachtung und Würdigung aller Einzelfallumstände die Gefährdung eines Menschen zu befürchten war. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn Hunde Kinder oder ältere Menschen unkontrolliert derart anspringen, dass diese umfallen oder umzufallen drohen. Vgl. Nr. 3.3.1.4 der Verwaltungsvorschriften zum Landeshundegesetz (VV LHundG NRW), MBl. NRW. 2003 S. 580. Dies ist am 12. April 2011 geschehen, als "J." ohne jeden Anlass ein sechsjähriges Mädchen so angesprungen hat, dass es zu Boden gefallen ist und am linken Oberschenkel zwei etwa fünf Zentimeter lange angeschwollene Quetschungen erlitten hat. Nach fachkundiger Einschätzung der Amtsveterinärin mag diese Art der Verletzung zwar nicht darauf schließen lassen, dass der Hund das Mädchen entsprechend ihrer Aussage gebissen hat. Fest steht jedoch, dass er das Kind angesprungen, nach ihm geschnappt und es dabei verletzt hat. Dies wird nicht durchgreifend dadurch in Zweifel gezogen, dass die Antragstellerin nachträglich davon gesprochen hat, der Hund habe das Kind lediglich angestupst, so dass es zu Boden gefallen sei und geweint habe. Ausweislich des Polizeiberichts vom 12. April 2011 hatte die Antragstellerin selbst bei der Anzeigenaufnahme noch angegeben, der Hund habe das Mädchen angesprungen. Ungeachtet dessen, ob die Antragstellerin diese Erklärung tatsächlich so abgegeben hat, was sie in ihrem letzten Schriftsatz vom 28. Dezember 2011 erstmals bestritten hat, wird man nicht mehr von einem harmlosen "Anstupsen" sprechen können, wenn ein Kind bei einem Übergriff eines Hundes zu Boden fällt und sich dabei mehr als unerheblich verletzt. Dies ist gerade der Regelfall, für den die Verwaltungsvorschriften zum Landeshundegesetz ein Gefahr drohendes Anspringen annehmen. Ein solches kann hier auch nicht deshalb verneint werden, weil das Kind lediglich eine nicht blutende Quetschwunde erlitten hat und seine Hose unbeschädigt geblieben ist. Der Umstand, dass die Verletzung tatsächlich nicht gravierender ausgefallen ist, lässt die Gefahr, die in dem Angriff des Hundes zum Ausdruck gekommen ist, nicht in einem günstigeren Licht erscheinen. Immerhin war der Hund angeleint, weshalb Schlimmeres verhindert werden konnte. Dass gleichwohl ein derartiger Übergriff geschehen ist, der Anlass zur Überprüfung des Impfschutzes bot, bestätigt vielmehr die Gefährlichkeit des Hundes. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Antragstellerin, eine ausreichende Begutachtung im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 2 LHundG NRW liege nicht vor, weil die Amtsveterinärin ihren Hund nicht auf sein Verhalten hin überprüft habe. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt der Begutachtung durch einen amtlichen Tierarzt und dessen Beurteilung keine konstitutive Bedeutung zu; es handelt sich nach dem Wortlaut der Norm insoweit um ein bloßes Verfahrenserfordernis. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juli 2010 – 5 B 468/10 – und vom 16. Juni 2009 – 5 B 409/09 – m. w. N. Die Begutachtung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 LHundG NRW dient im Zusammenhang mit der Prüfung der Tatbestandsmerkmale nach § 3 Abs. 3 Satz 1 LHundG NRW (nur) der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und soll sicherstellen, dass die Ordnungsbehörde in diesem Rahmen eine sachverständige Unterstützung erfährt. Ausgehend von der lediglich verfahrensrechtlichen Bedeutung der Begutachtung wäre im Streitfall selbst eine möglicherweise unzureichende Durchführung – für die hier im Hinblick auf das sorgfältig erstellte Gutachten vom 17. August 2011 nichts ersichtlich ist, zumal der Hund von den Amtsveterinären in Augenschein genommen worden ist – gemäß § 46 VwVfG NRW voraussichtlich unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen nach summarischer Prüfung vor. Aus den oben genannten Gründen besteht bereits nach dem unstrittigen Sachverhalt für eine die Gefährlichkeit nach § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LHundG NRW verneinende Einschätzung kein Raum. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn eine umfassendere Begutachtung des Hundes keine Anhaltspunkte für eine Bissigkeit oder eine anormale Aggressivität ergeben würde. Anders als für gefährliche Hunde im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW sieht das Gesetz für im Einzelfall gefährliche Hunde gemäß § 3 Abs. 3 LHundG NRW keine Verhaltensprüfung zum Nachweis dessen vor, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht zu befürchten ist, § 5 Abs. 3 LHundG NRW. Letztere haben ihre Gefährlichkeit bereits durch tatsächliches Fehlverhalten gezeigt. Vgl. dazu auch Gesetzentwurf zum Landeshundegesetz, LT NRW-Drs. 13/2387, S. 20 und 24. Dementsprechend können auch die von der Antragstellerin selbst vorgelegten Untersuchungsergebnisse die Gefährlichkeit ihres Hundes gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LHundG NRW nicht in Frage stellen. Dies gilt hinsichtlich des Ergebnisses der durchgeführten Verhaltensanalyse schon deshalb, weil sie nach Angaben des Sachverständigen keine generelle Aussage über das zukünftige Verhalten des Hundes der Antragstellerin zulässt. Hinsichtlich der Anordnungen unter Nr. 2. bis 5. und 8. der Ordnungsverfügung vom 24. August 2011 geht die Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse besteht auch hinsichtlich der Nr. 2. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung, wonach die Antragstellerin bis zum 10. September 2011 einen Antrag auf Erteilung einer Haltungserlaubnis nach § 4 Abs. 1 LHundG NRW zu stellen hat. Auch wenn die Antragstellerin dieser Anordnung fristgerecht nachgekommen ist, kann eine stattgebende Entscheidung ihre Rechtsposition bereits im Laufe des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes etwa dann verbessern, wenn sie vor der rechtskräftigen Klärung der Gefährlichkeit ihres Hundes eine Antragsrücknahme erwägt. Diese Option zu behalten, ohne durch die fortbestehende Zwangsmittelandrohung daran gehindert zu sein, ist schutzwürdig, weil die Antragstellerin ihren Antrag lediglich unter dem Druck der Anordnung gestellt und sich dabei ausdrücklich eine gerichtliche Überprüfung der Gefährlichkeit ihres Hundes vorbehalten hat. In der Sache sind die Anordnungen unter Nr. 2. bis 5. und 8. der Ordnungsverfügung vom 24. August 2011 offensichtlich rechtswidrig, so dass ein überwiegendes Vollziehungsinteresse insoweit ausscheidet. Das ergibt sich aus Folgendem: Hinsichtlich der vollziehbaren Anordnung unter Nr. 2, einen Antrag auf Erteilung einer Haltungserlaubnis zu stellen, ist eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich. Eine solche Verpflichtung kann insbesondere nicht auf § 12 Abs. 1 LHundG NRW gestützt werden, weil kein gesetzlicher Zwang zur Antragstellung besteht. § 12 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz LHundG NRW ermöglicht der Ordnungsbehörde zwar eine Fristsetzung für die Beantragung einer Haltungserlaubnis. Die Fristbestimmung ist jedoch lediglich als Obliegenheit ausgestaltet; eine Befugnis, die Antragstellung selbständig mit Zwangsmitteln durchzusetzen, kann hieraus nicht abgeleitet werden. Die fristgemäße Antragstellung liegt nur im Interesse des Halters eines gefährlichen Hundes, um der sonst regelmäßig drohenden Haltungsuntersagung zu entgehen. Der Halter eines gefährlichen Hundes ist auch nicht daran gehindert, seinen Hund an einen haltungsberechtigten Dritten weiterzugeben und aus diesem Grund auf eine Antragstellung zu verzichten. Die Anordnungen unter Nr. 3 bis 5 leiden unter einem Ermessensfehler. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin entspricht diesbezüglich nicht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung in § 12 Abs. 1 LHundG NRW i. V. m. dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 15 Abs. 1 LHundG NRW und § 15 OBG NRW, weil sie die Erforderlichkeit der behördlichen Anordnungen nicht erkennen lässt. Zwar trifft die Annahme des Verwaltungsgerichts zu, dass die Antragsgegnerin insoweit keine Anordnungen treffen wollte, die über die kraft Gesetzes nach § 5 LHundG NRW geltenden Haltungspflichten hinaus gehen. Gerade deshalb hätte es aber einer nachvollziehbaren Begründung dafür bedurft, weshalb die Antragsgegnerin es für erforderlich angesehen hat, der Antragstellerin einzelne dieser ohnehin geltenden Pflichten als selbständig durchsetzbare Anordnungen unter Zwangsgeldandrohung aufzuerlegen und sie hierdurch zusätzlich zu belasten. Sachliche Gründe für ein solches Vorgehen können etwa dann zu bejahen sein, wenn Anzeichen dafür vorliegen, dass der Halter eines gefährlichen Hundes nach verbindlicher Feststellung der Gefährlichkeit zur Befolgung der sich daraus ergebenden gesetzlichen Pflichten nicht bereit sein könnte. Anhaltspunkte für ein solches Verhalten der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt; dafür ist auch ansonsten nichts ersichtlich. Sind die Anordnungen unter Nr. 2 bis 5 der Ordnungsverfügung vom 24. August 2011 offensichtlich rechtswidrig, ist auch die hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung unter Nr. 8 rechtswidrig. Nachdem das Verwaltungsgericht bereits die aufschiebende Wirkung der Klage insoweit angeordnet hat, als sich die Zwangsgeldanordnung auf Nr. 6 der Verfügung bezieht, verbleibt keine rechtmäßige Anordnung mehr, auf die sich die Zwangsgeldanordnung sinnvoll beziehen könnte. Damit ist die aufschiebende Wirkung hinsichtlich Nr. 8 der Verfügung vollumfänglich anzuordnen. Die Beiordnung von Rechtsanwalt X. beruht auf § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.