1 B 550/12

Leitsatz: Die Anordnung an einen Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zur Überprüfung seiner Dienstfähigkeit zu stellen, ist kein Verwaltungsakt (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des Senats). Gegen eine solche Untersuchungsanordnung kann der Beamte vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO in Anspruch nehmen; die Untersuchungsanordnung unterfällt nicht der Regelung des § 44a Satz 1 VwGO. Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass der Widerspruch vom 30. Dezember 2011 gegen die Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung vom 21. Dezember 2011 aufschiebende Wirkung hat. In entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes feststellen, dass ein erhobener Widerspruch oder eine erhobene Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung hat, wenn die Behörde ungeachtet des eingelegten Rechtsbehelfs zu erkennen gibt, dass sie den Vollzug der streitgegenständlichen Verfügung weiter zu betreiben gedenkt (sog. faktischer Vollzug). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 42 Abs. 1; 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt eine aufschiebende Wirkung – soweit hier von Bedeutung – nur dem gegen Verwaltungsakte gerichteten Widerspruch sowie der Anfechtungsklage zu. Bei der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung im Rahmen der §§ 44 Abs. 6, 48 BBG handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Allerdings ist der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung, Beschluss vom 26. August 2009 – 1 B 787/09 –, juris, Rn. 7 ff. = NRWE, Rn. 8 ff., davon ausgegangen, dass es sich bei einer Anordnung, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu stellen, um einen Verwaltungsakt handelt. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, IÖD 2012, 170 = juris, Rn. 14 f., nunmehr entschieden, dass es sich bei der entsprechenden Anordnung um keinen Verwaltungsakt handelt, einem hiergegen gerichteten Widerspruch folglich auch keine aufschiebende Wirkung zukomme. Dabei geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Untersuchungsanordnung keine Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG zukomme. Hierzu komme es darauf an, ob eine hoheitliche Maßnahme ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt sei, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber darauf, wie sie sich im Einzelfall auswirke. Der Schwerpunkt der Untersuchungsanordnung liege in der Frage der künftigen Dienstleistung und der Konkretisierung der darauf bezogenen Pflicht des Beamten, bei der Klärung seiner Dienstfähigkeit mitzuwirken. Als gemischte dienstlich-persönliche Weisung regele die Untersuchungsanordnung einen einzelnen Schritt in dem gestuften Verfahren, das bei Feststellung seiner Dienstunfähigkeit mit seiner Zurruhesetzung ende. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung zur Wahrung der Rechtseinheit an. Sie führt zur Überzeugung des Senats auch vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht zu unbilligen Ergebnissen. Denn wie das Bundesverwaltungsgericht (a. a. O., juris, Rn. 12 f.) zu Recht betont, kann der Beamte – auch im Falle einer von ihm verweigerten Untersuchung – ihre Rechtmäßigkeit im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die sich womöglich anschließende Zurruhesetzungsverfügung gerichtlich überprüfen lassen. Ob das erstellte ärztliche Gutachten im Zusammenhang mit Personalmaßnahmen (wie etwa der Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand) auch dann Verwendung finden kann, wenn sich der Beamte zunächst der Untersuchung stellt, die Untersuchungsanordnung sich im Nachhinein aber als rechtswidrig herausstellt, so das BVerwG, a. a. O., Rn. 18, unter Verweis auf das Fahrerlaubnisrecht, oder ob im Beamtenrecht – anders als im Fahrerlaubnisrecht – aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und des gegenseitigen Treueverhältnisses nicht anderes gelten muss, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Während im Fahrerlaubnisrecht insoweit der Gedanke der Gefahrenabwehr vorherrscht und es deshalb keine Rolle spielt, auf welchem Wege die Fahrerlaubnisbehörde von die Kraftfahreignung ausschließenden oder einschränkenden Umständen Kenntnis erlangt, spricht hingegen einiges dafür, dass das von gegenseitiger Treue geprägte Beamtenverhältnis es dem Dienstherrn verwehrt, aus dem Ergebnis einer rechtswidrigen Untersuchungsanordnung Nachteile zu Lasten des betroffenen Beamten herzuleiten. Der Beamte steht auch nicht vor einer unzumutbaren, effektiven Rechtsschutz ungebührlich behindernden Situation, etwa weil er vor einer gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung selbst und auf eigenes Risiko abzuschätzen hat, ob die Untersuchungsanordnung rechtmäßig ist. Denn die Weigerung, einer rechtmäßigen Untersuchungsanordnung Folge zu leisten, kann nach dem Gedanken der Beweisvereitelung des § 444 ZPO dazu führen, dass der Beamte auch ohne die Durchführung der Untersuchung für dienstunfähig gehalten werden kann. vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 18. Dies kann der Beamte zur Überzeugung des Senats vermeiden, indem er zuvor vorläufigen Rechtsschutz gegen die Untersuchungsanordnung im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO in Anspruch nimmt. Dieser ist nicht etwa ausgeschlossen, weil die Untersuchungsanordnung – anders als im Fahrerlaubnis- oder Prüfungsrecht – nur eine nicht selbständig anfechtbare Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a Satz 1 VwGO darstellt. Das folgt bereits daraus, dass sie im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO vollstreckbar ist. Dies ist nämlich bereits dann der Fall, wenn ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamten möglich ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1992 – 6 B 33.92 –, NVwZ-RR 1993, 252, = juris, Rn. 3; Beschluss des Senats vom 26. August 2009 – 1 B 787/09 –, a. a. O., juris, Rn. 18 f., NRWE, Rn. 19 f., m. w. N. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 GKG i. V. m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.