6 B 1169/12

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde des Antragsgegners gegen die vorläufige Untersagung der Besetzung von Beförderungsstellen an einem Berufskolleg im Wege der einstweili-gen Anordnung. Einzelfall eines befangenen Beurteilers, dessen Voreingenommenheit aus der einseitigen Heranziehung von für den Beurteilten ungünstigen Erkenntnissen trotz ebenfalls vorhandener positiver Aspekte bei der Erstellung der Beurteilung folgt. Zur Frage, ob eine einstweilige Anordnung zu Gunsten eines oder mehrerer Mitbe-werber auf einen Teil der streitbefangenen Beförderungsstellen beschränkt werden kann. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen nicht die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat antragsgemäß durch einstweilige Anordnung dem Antragsgegner untersagt, die ausgeschriebenen fünf Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO am M. -Berufskolleg in M1. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens vorgenommene Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil dessen – der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte – dienstliche Beurteilung vom 7. Mai 2012 einer gerichtlichen Überprüfung im Klageverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalten werde. Nach Aktenlage sei davon auszugehen, dass der Beurteiler OStD C. bei der Abfassung der Beurteilung dem Antragsteller gegenüber befangen gewesen sei. Er habe bestimmte, in der – zwischenzeitlich aufgehobenen – Beurteilung vom 13. April 2010 (in der am 22. Juli 2010 geänderten Fassung) noch enthaltene, zu Gunsten des Antragstellers sprechende Umstände, ohne plausiblen Grund nicht mehr angeführt. Das betreffe die Beurteilung der Fachkenntnisse, des Kolloquiums vom 9. März 2010 sowie des Fortbildungsinteresses. Auch hinsichtlich des sonstigen dienstlichen Verhaltens enthalte die Beurteilung umfängliche negative Ausführungen, die ganz überwiegend an Geschehnisse im Zeitraum des Beurteilungsverfahrens anknüpften; Feststellungen zum dienstlichen Verhalten während des gesamten Beurteilungszeitraums ab dem Jahr 2004 fehlten hingegen. Die tatsächlich bestehende Voreingenommenheit lasse sich zusätzlich daraus ableiten, dass dem Antragsteller die – maßgeblich unverschuldete – Nichterledigung einer Dienstaufgabe als Versäumnis vorgeworfen werde. Es sei denkbar, dass die nach Neuerstellung der Beurteilung neu zu treffende Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfalle. Die mit der Beschwerde gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Antragsgegner sieht es im Hinblick auf die Bewertung der fachwissenschaftlichen Kenntnisse des Antragstellers als ausreichend an, dass der Beurteiler OStD C. die vom Antragsteller besuchten wirtschafts- und steuerwissenschaftlichen Fortbildungen in der streitigen Beurteilung vom 7. Mai 2012 – unter dem Punkt I. 3. f) "Aufgaben, Fortbildungsmaßnahmen" – durch stichwortartige Auflistung erwähnt. Denn die wörtliche Übernahme dieser Auflistung auch unter dem Punkt II. 2. "Beurteilungsmerkmale, Fachkenntnisse" würde eine überflüssige Wiederholung des bereits Genannten darstellen. Es ist zwar zutreffend, dass es nicht notwendig einer zweifachen (wiederholenden) Aufführung der besuchten Fortbildungsveranstaltungen bedarf. Der Antragsgegner verkennt mit diesem Vorbringen jedoch, dass es sich bei der reinen Aufzählung von besuchten Fortbildungsmaßnahmen einerseits und der – vom Verwaltungsgericht gerügten – fehlenden Bewertung von Fachkenntnissen andererseits um zwei voneinander zu unterscheidende Gesichtspunkte handelt. Unter dem Punkt "Fortbildungsmaßnahmen" findet lediglich eine – bewertungsfreie – Benennung der besuchten Veranstaltungen statt. Im Gegensatz dazu bedarf es unter dem "Beurteilungsmerkmal Fachkenntnisse" einer qualitativen Einschätzung und Bewertung der Fachkenntnisse, die im Übrigen nicht nur über den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen erworben und erweitert werden können. Eine solche Bewertung der (nach Abschluss des Studiums) erworbenen fachwissenschaftlichen Kenntnisse (Wirtschaftswissenschaften, Steuerlehre) findet unter dem Punkt II. 2. der streitigen Beurteilung jedoch nicht statt, obwohl in der – zwischenzeitlich aufgehobenen, in weiten Teilen den selben Beurteilungszeitraum (2004 bis 2010) erfassenden – Beurteilung vom 13. April 2010 (geänderte Fassung) ausdrücklich festgestellt worden war, dass der Antragsteller seine fachwissenschaftlichen Kenntnisse in den Fächern erweitert habe. Vor diesem Hintergrund räumt das Beschwerdevorbringen den Kritikpunkt des Verwaltungsgerichts, für den Antragsteller positive Umstände seien insoweit bewusst weggelassen worden, um einen negativen Eindruck hervorzurufen, nicht aus. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Bewertung der schulfachlichen Kolloquien vom 9. März 2010 und vom 29. März 2012. Die Beschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass unter dem Punkt I. 2. "Beurteilungsanlass und -grundlage, Beurteilungsgrundlage(n)" beide Kolloquien neben den Unterrichtsbesuchen stichwortartig aufgelistet sind. Es ist jedoch auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht erkennbar, dass die im Rahmen des schulfachlichen Kolloquiums vom 9. März 2010 erbrachten Leistungen auch tatsächlich Eingang in die Bewertung der Leistungen des Antragstellers gefunden haben. Das Verwaltungsgericht hat dazu bereits mit Recht ausgeführt, dass dieses frühere Kolloquium bei der Bewertung der Leistungen als Lehrer (Punkt II. 3.) unter dem Punkt "Schulfachliches Kolloquium" nicht erwähnt wird: "Weder wird ausdrücklich hierauf eingegangen noch lässt sich anhand der Themenangabe und der weiteren Ausführungen feststellen, dass eine Bewertung des schulfachlichen Kolloquiums vom 9. März 2010 in die streitgegenständliche Beurteilung eingeflossen ist. In ihr wird zum schulfachlichen Kolloquium nach Angabe der Themen im Wesentlichen (nur) festgehalten, dass der Antragsteller sich zu allen angesprochenen Bereichen "im Allgemeinen" habe äußern sowie eigene Stellungnahmen und Bewertungen habe formulieren können; teilweise hätten seine Aussagen jedoch viel detaillierter sein können. Dass der Beurteiler auch seine in der Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung enthaltene – uneingeschränkte und damit bessere – Bewertung des schulfachlichen Kolloquiums vom 9. März 2010, der Antragsteller habe sich zu den angesprochenen Bereichen fachlich kompetent äußern können, bei Erstellung der streitgegenständlichen Beurteilung berücksichtigt hat, ist nicht erkennbar." Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen ist die nicht näher substantiierte Behauptung der Beschwerde, der Inhalt beider Kolloquien finde Eingang in die Beurteilung, nicht nachvollziehbar. Gegen die Ausführungen des erstinstanzlichen Beschlusses zur Beurteilung des "Dienstlichen Verhaltens" (Punkt II. 4.) ist ebenfalls nichts zu erinnern. Der Antragsgegner dringt mit seiner Auffassung nicht durch, bei den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Unterschieden (hinsichtlich der Benennung und Bewertung des Interesses des Antragstellers an der Teilnahme an Fortbildungen) zwischen den Beurteilungen vom 13. April 2010 (geänderte Fassung) und vom 7. Mai 2012 handele es sich nur um eine im Rahmen der Neuerstellung unproblematische "stilistische Überarbeitung", zumal der Besuch von Fortbildungen und Regionalkonferenzen unter dem Punkt 3. f) ("Aufgaben, Fortbildungsmaßnahmen") bestätigt werde. Mit dieser Sichtweise berücksichtigt die Beschwerde nicht hinreichend, dass der Beurteiler – indem er unter Punkt II. 4. ("Dienstliches Verhalten") lediglich (negativ) die Nichtwahrnehmung von Fortbildungsangeboten zur "Moodle-Plattform" herausgreift – den Eindruck eines generell fehlenden Fortbildungsinteresses hervorruft, obwohl er in der früheren Beurteilung vom 13. April 2010 (geänderte Fassung) noch (positiv) formuliert hatte, dass sich der Antragsteller "vor allem durch regelmäßigen Besuch der Regionalkonferenzen Steuern weitergebildet" habe und "auch darüber hinaus an anderen Fortbildungsveranstaltungen interessiert" sei. Die seitens der Beschwerde zur Erläuterung allein angeführte "stilistische Überarbeitung" der Beurteilung erklärt das Weglassen positiver Ausführungen zum Fortbildungsinteresse des Antragstellers nicht. Auch gegen den weiteren in der angefochtenen Entscheidung zum Beleg der Befangenheit des Beurteilers angeführten Umstand bringt die Beschwerde nichts Durchgreifendes vor. Das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, die streitgegenständliche Beurteilung enthalte "umfängliche negative Ausführungen zum dienstlichen Verhalten des Antragstellers, die ganz überwiegend an Geschehnisse im Zeitraum des (…) Beurteilungsverfahrens anknüpfen", während Feststellungen zum dienstlichen Verhalten während des gesamten Beurteilungszeitraums ab dem Jahr 2004 fehlten. Dies erscheine bedeutsam, weil die Beurteilung vom 13. April 2010 (geänderte Fassung) insoweit durchaus positive Feststellungen und Wertungen enthalten habe. Der Antragsgegner wendet hiergegen lediglich ein, es sei nicht nachvollziehbar, auf welche Passagen sich das Verwaltungsgericht mit seiner Anmerkung, die Beurteilung vom 13. April 2010 habe "durchaus positive Feststellungen und Wertungen" enthalten, beziehe. Damit bleibt unklar, weshalb der Beurteiler in der streitigen Beurteilung lediglich negative, den kleineren Teil des Beurteilungszeitraums betreffende Aspekte herausgreift. Zudem lassen sich – entgegen der Auffassung der Beschwerde – in der Beurteilung vom 13. April 2010 (geänderte Fassung) durchaus auch positive Feststellungen und Wertungen hinsichtlich des dienstlichen Verhaltens des Antragstellers im Zeitraum vor dem Beurteilungsverfahren ausmachen. Das zeigen etwa die Formulierungen: "Die relativ schnelle Integration in das Kollegium wird auch durch seine Wahl in den Lehrerrat, dem er in der Zeit von 2004 bis 2006 als Vorsitzender angehört hat, belegt.", "Herr Q. hat sich vor allem durch regelmäßigen Besuch der Regionalkonferenzen Steuern weitergebildet und ist auch darüber hinaus an anderen Fortbildungsveranstaltungen interessiert." oder "Herr Q. pflegt Arbeitskontakte zu den Kolleginnen und Kollegen aus dem Umfeld des Bildungsgangs "Steuerfachangestellte.". Schließlich bringt die Beschwerde nichts Durchgreifendes dagegen vor, dass das Verwaltungsgericht die fehlende Unvoreingenommenheit des Beurteilers auf dessen Ausführungen zur vom Antragsteller "nicht erfüllten Teilaufgabe zur Überarbeitung der didaktischen Jahresplanung" gestützt hat. Das Verwaltungsgericht hat seine Einschätzung daran festgemacht, dass in der Beurteilung formuliert werde, "der Antragsteller habe bis zum 29. März 2012 trotz mehrfacher Hinweise durch die Vertreter der Bildungsgangkonferenz aufgrund mehrfacher Erkrankungen die ihm übertragenen Aufgaben noch nicht erledigt". Damit werfe der Beurteiler dem Antragsteller die Nichterfüllung der Aufgabe als Versäumnis vor, obwohl es hierzu – auch seiner Auffassung nach – wegen der Erkrankungen nicht gekommen sei. Das Vorbringen der Beschwerde, der Beurteiler werfe dem Antragsteller die Verzögerung in der Phase der Krankheit nicht vor, ist im Hinblick auf die durch die Verwendung der Präposition "aufgrund" hergestellte kausale Verknüpfung nicht nachvollziehbar. Dass der Beurteiler damit nur nicht krankheitsbedingte Verzögerungen rügen wollte, lässt sich mit der Formulierung der Beurteilung nicht in Einklang bringen. Auch der Verweis des Antragsgegners auf die vom Beurteiler erstellte und der Beschwerde beigefügte "Chronologie der Erarbeitung der didaktischen Jahresplanung (Q. )" hilft insoweit nicht weiter. Die darin enthaltene Aufstellung des tatsächlichen Ablaufs – u.a. auch der Zeiträume, in denen der Antragsteller dienstfähig anwesend war (und die er nach Auffassung des Beurteilers offenbar zur Erarbeitung der didaktischen Jahresplanung hätte nutzen können und müssen) – ist nicht geeignet, die vom Verwaltungsgericht gerügte Formulierung in der Beurteilung im Sinne des Antragsgegners zu "plausibilisieren". Die vom Antragsgegner mit der "Chronologie" begründete "Auslegung", lässt sich mit der eindeutig anderslautenden Formulierung nicht in Einklang bringen. Soweit der Antragsgegner mit dem Verweis auf den Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. November 2003 – 3 BS 465/02 – offenbar die Heranziehung eines – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren – unzutreffenden Maßstabs für die Überprüfung der Beurteilung des Antragstellers durch das Verwaltungsgericht rügen will, berücksichtigt er schon nicht, dass die zitierte Entscheidung eine – mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht vergleichbare – inzidente Überprüfung der Beurteilung eines Konkurrenten des dortigen Antragstellers betrifft. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gesamtwürdigung, dass wegen der von ihm herausgearbeiteten Gesichtspunkte aus der Sicht eines objektiven Dritten von einer tatsächlich bestehenden Voreingenommenheit des Beurteilers OStD C. auszugehen ist, wird mit der Beschwerde nicht angegriffen. Der Antragsgegner geht weiter fehl, wenn er meint, eine Auswahl des Antragstellers komme selbst dann nicht in Frage, wenn die streitige Beurteilung wegen Voreingenommenheit des Beurteilers als fehlerhaft einzuordnen wäre, weil auch bei einer Nachbesserung möglicher Beurteilungsfehler kein besseres Gesamtergebnis als "Die Leistungen entsprechen den Anforderungen" in Betracht komme. Die zum alleinigen Beleg dieser Einschätzung angeführte Stellungnahme des Schulleiters OStD C. ist schon angesichts dessen – wie oben dargestellt vom Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei angenommenen – Befangenheit ungeeignet, diese Annahme zu stützen. Vor diesem Hintergrund geben auch die vom Antragsgegner zitierten Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris, Rdnr. 14, für das vorliegende Verfahren nichts her. Sie verhalten sich zu den Einschränkungen für einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen zu Gunsten eines in der Gesamtaussage schlechter als der Konkurrent beurteilten Bewerbers. Im vorliegenden Verfahren lässt sich hingegen ein im Vergleich zu seinen Konkurrenten ebenso gutes oder sogar besseres Abschneiden des Antragstellers bei einer (Neu-) Beurteilung durch einen anderen Beurteiler nicht von vornherein ausschließen. Die vom Antragsgegner angeregte Reduzierung der einstweiligen Anordnung auf die vorläufige Freihaltung von lediglich drei der fünf ausgeschriebenen Stellen kommt nicht in Betracht, da sich bei einer nicht auszuschließenden besseren Beurteilung des Antragstellers nicht absehen lässt, gegen welchen der übrigen Bewerber sich der Antragsteller durchsetzen wird. Wird in dieser Situation gleichwohl ein Teil der Mitbewerber befördert, bevor das Auswahlverfahren rechtsfehlerfrei durchgeführt worden ist, wird dadurch der Rechtsschutz des Antragstellers in nicht hinzunehmender Weise verkürzt. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 15/12 –. Im derzeitigen Verfahrensstand verbleiben insbesondere Unsicherheiten hinsichtlich der im Rahmen der Auswahlentscheidung heranzuziehenden Hilfskriterien. Während der Antragsgegner im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 12. Juni 2012 erläutert hat, dass die Beförderungsentscheidung unter Zuhilfenahme des Hilfskriteriums Dienstzeit getroffen worden sei, wird im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 20. November 2012 vorgetragen, dass nach der Verwaltungspraxis des Antragsgegners das Hilfskriterium der Frauenförderung dem Hilfskriterium des (allgemeinen) Dienstalters bei einer Abweichung von bis zu fünf Jahren im Hinblick auf das Dienstalter vorgehe. Offen ist in diesem Zusammenhang zudem, ob im streitigen Beförderungsamt (nach wie vor) ein geringer(er) Frauenanteil gegeben ist, der die bevorzugte Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung rechtfertigt. Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 – 6 B 457/04 –, nrwe.de, und vom 10. November 1999 – 6 B 595/99 –, juris. Schließlich bedarf es möglicherweise bei der Ausübung des Auswahlermessens der Überlegung, ob – vor der Heranziehung von Hilfskriterien – neben den aktuellen Beurteilungen auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel für Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung im Beförderungsamt berücksichtigt werden sollen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und S. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).